采购法务与合同管理复习.docx
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采购法务与合同管理复习
采购法务与合同管理复习
第一章合同概述
第一节合同的概念与特征
一合同的概念
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
P3
二合同的特征
合同特征P3-4
⑴合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的协议。
⑵合同是两个或两个以上当事人意思表示一致的民事法律行为,一个当事人不可能形成合同.合同的成立必须有两方或多方当事人。
他们互为意思表示，并且意思表示一致。
这是合同区别于单方法律行为的主要标志。
⑶合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的民事法律行为.
三合同的种类
1双务合同与单务合同：
1．如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。
2．常见的单务合同有：
保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。
3．区分单务、双务的意义：
履行抗辩权只能发生以双务合同中。
2有偿合同与无偿合同
1．划分标准：
是否支付对价。
2．无偿合同包括：
保证合同、借用、赠与
3．可为有偿也可为无偿的合同：
民间借贷、保管合同、委托合同。
对于这类合同，如果当事人没有特另约定的话，法律推定为无偿。
3有名合同与无名合同
1．有名合同，即法律已命名的合同。
2．无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。
4诺成合同与实践合同
所谓诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。
实践合同是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。
公认的实践合同有：
动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。
5要式合同与不要式合同
1．要式合同：
指法律明确规定必须采用特定形式的合同。
2．不要式合同：
指法律不要求采用特定形式的合同。
6主合同与从合同
第2节合同的内容与形式
一合同条款
1提示性的合同条款
①当事人的名称（姓名）和住所
②标的:
货物、劳务、工程项目
③（标的的）数量和质量
④价款或者酬金
⑤履行的期限、地点和方式 不约定履行期限是订立合同的大忌
⑥违约责任：
承担法律责任
⑦解决争议的方法－和解、调解、仲裁、诉讼
2合同的主要条款
1.由法律直接规定
2.由合同的类型和性质决定
3.由当事人约定产生
3合同的普通条款
①法律未直接规定，当事人也无意使之成为主要条款
②当事人未写入合同中，但理应存在的合同条款
③特意待定条款
4合同条款没有约定或约定不明的救济
①质量要求不明确的
②价格或报酬不明确的
③履行地点不明确的
④履行期限不明确的
⑤履行方式不明确的
⑥履行费用的负担不明确的
履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方（卖方）所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；交易其他标的的，在履行义务一方（卖方）所在地履行。
履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
履行费用的负担不明确的，由履行义务一方（卖方）负担。
二＊＊合同中的权利和义务（掌握）（2011年考过）
合同权利：
又称合同债权，是指债权人根据法律或者合同规定向债务人请求给付的权利。
附随义务则是随着合同关系发展而不断形成的，在任何合同中都存在，不受特定合同类型的限制
合同权利的特征：
P11-12（2011年考过）
①合同权利是请求权
②合同权利是给付受领权
③合同权利是相对权
④合同债权具有平等性
⑤合同权利具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力
三合同形式
1合同形式的概念和种类
2口头形式
3书面形式:
合同书、信件、数据电文
四格式条款
1格式条款的概念和特征
2合同法对格式条款的规制
第三节合同的订立与效力
一合同订立与成立
1合同的订立
合同订立又称为缔约，是当事人为了建立合同关系,通过交互进行的意思表示以意思表示一致而形成合意的状态和过程.合同的订立描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程,是动态行为和静态协议的统一体.
2合同的成立要件
合同成立是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致。
合同成立的要件有：
第一,必须存在双方或多方合同当事人。
第二,必须对合同主要条款达成意思一致
第三,合同成立必须要经过要约和承诺这两个阶段
特别要件：
④实践性合同：
以实际履行为合同成立要件
⑤要式合同：
履行一些特定义务才能成立
⑥要求登记的合同：
登记后才能成立。
3要约
⑴要约的概念与构成要件
要约是订立合同的必经阶段。
是要约人发出的希望和他人订立合同的意思表示。
发出要约的人是要约人，接受要约的人为受要约人。
要约构成的要件：
（1）、要约是有订约能力的特定人作出的意思表示。
民事行为能力：
不满10周岁的为无行为能力；满10同岁但不满18周岁的，为限制行为能力；满18周岁包括本数，为完全行为能力，可以适用死刑。
（2）要约的内容必须确定、完整和具体。
（3）要约必须有订立合同的目的，同时要约人愿意受要约的拘束
（4）要约必须向特定的人发出。
（5）要约必须送达受要约人，大陆法系中采取“到达主义”普通法系中，采取“投邮主义”
⑵要约邀请
要约邀请是指发出要约邀请的人希望对方向自己发出要约。
要约邀请具有如下特点：
1）要约邀请是指一方邀请对方向自己发出要约，而不是像要约那样由一方向他人发出订立合同的意思表示。
（2）要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。
换而言之，邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人还未进入订约阶段（状态）。
（3）要约邀请只是引诱他人向自己发出要约，在发出邀请后，要约邀请人撤回其中邀请，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，邀请人并不承担法律责任。
（2）区分要约和要约邀请一般按照下面的步骤来进行：
第一、依据法律规定来区分。
如果法律明确规定是要约邀请或者要约，就要按法律规定来区分。
第二、根据当事人的意思来作出区分。
第三、根据交易习惯和惯例来区分。
第四、按照是否包含合同的主要条款来区分。
⑶要约的法律效力P21
（1）要约生效的时间
①“投邮主义”－英美法系
②“到达主义”－大陆法系
③到达－《合同法》
（2）要约的存续期
①要约中明确规定
②没有具体规定。
口头要约：
立刻决定承诺与否；书面形式：
合理的要约存续期，要考虑要约到达时间、作出承诺的合理时间以及承诺到达要约人的合理时间
（3）要约法律效力的内容
①要约对要约人的拘束：
一经生效，产生约束力
②要约对受要约人的拘束：
在要约规定时间内作出；也可以放弃；不得随意转让。
⑷要约的撤回与撤销
要约的撤回与撤销：
要约的撤回是指要约在到达受要约人之前，要约人可以撤回要约，但是要约撤回的通知必须在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人，才能产生撤回的法律效力。
要约可以撤销。
撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
要约不得撤销的情形：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
（反要约就是承诺对要约进行实质性修改，从而构成一项新的要约。
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
）
⑸要约的失效
要约的失效是指要约丧失其法律效力，不再对要约人和受要约人产生拘束力。
（1）受要约人明确表示拒绝要约。
拒绝要约的通知到达要约人时，要约失效。
（2）受要约人对要约的主要条款进行修改，也就是对要约进行实质性的修改。
（3）承诺期届满而受要约人没有作出承诺的意思表示
（4）要约人依法撤销要约
4承诺与反要约
⑴承诺的概念与构成要件
所谓承诺就是指受要约人同意要约的意思表示,同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。
承诺的法律效力在于承诺一经送达要约人就生效，合同便成立。
承诺要产生法律上的效力，就必须具备如下条件：
1、承诺必须由受要约人向要约人作出。
2、承诺必须是在规定的时间内到达要约人
3、承诺必须是接受要约主要内容的意思表示。
4、承诺必须是明确表明受要约人愿意和要约人订立合同。
5、承诺作出的方式必须符合要约中的要求。
承诺不能撤消，只能撤回。
承诺的撤回是指承诺人已经发出但没有生效的承诺撤回。
迟到与迟延是两个不同的概念。
承诺可以撤回：
撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。
承诺生效亦采到达主义，同于要约。
正因为采用到达主义，所以承诺只可撤回不可撤销。
这是区别于要约的地方。
⑵对价
对价又称约因，是英美合同法中的概念.所谓对价，是指根据协议已经履行或将要履行义务的当事人由此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此得到某种利益，或者接受义务履行的当事人为此而遭到某种损失的事实要素。
它是对履行义务当事人一方的某种回报。
“对价”即为“代价”是双方利益的互换。
对价的特征如下：
1、对价必须具有真实的价值，但不需要充分等价。
2、不充分的对价可能构成对价不真实或欺诈。
3、过去已经完成的对价不成为对价。
4、对价必须合法
５、对价必须由接受许诺的当事人作出。
二合同生效
1合同生效的概念
合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力,也就是通常所说的法律效力.
2合同的成立与合同生效
合同的成立与合同的生效的区别
①合法成立时生效；②履行法定手续后生效；③实际履行后生效
3合同生效的要件:
民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者公共利益
合同的生效要件
行为人具有相应的民事行为能力
①完全民事行为能力的人：
行为能力原则、主体合格原则
②限制民事行为能力的人：
10周岁以上、不能完全辨认自己行为的精神病人
③无民事行为能力的人：
10周岁以下、不能辨认自己行为的精神病人
意思表示真实
意思不真实时：
违反了法律和行政法规及社会公共利益，无效；
意思不真实时：
不违反了法律和行政法规及社会公共利益，可撤销合同；
不违反法律或者社会公共利益。
合同必须具备法律所要求的形式
合同的生效
合同成立是合同生效的前提合同自成立时生效
当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
当事人采用信件，数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。
签订确认书合同成立。
在我国，需要由主管机关的批准才能生效的合同不多，主要是中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同、涉外技术转让合同等。
总结：
合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。
合同的效力分类
按效力分，合同可分为4种：
有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。
三无效合同
1无效合同的概念与特征
无效合同是指严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。
无效合同具有以下几个特征：
1、无效合同的违法性
所谓违法性是指违反了法律和行政法规的强制性规定或社会公共利益.第一,是违反了法律和行政法规的强制性规定.第二,是违反了法律和行政法规的强制性规定,并非违反了法律和行政法规的任意性规定.第三,违法性还包括合同的内容违反了社会公共利益.
2、对无效合同的国家干预：
这种干预主要体现在,法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效,便可以以职权主动审查合同是否无效.还表现在,有关国家机关可以对一些无效合同予以查处,追究有关无效合同当事人的责任.严格地说,无效合同在性质上并不是合同,而只是一个独立的协议,无效合同因其内容违反了法律、社会公共利益，不能产生当事人预期的法律效果也不应具有合同应有的约束力。
3、无效合同具有不得履行性：
是指当事人在订立无效合同以后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。
但当事人可以依据法律的规定，对无效合同予以更正，如果经过修正使合同在内容上符合法律规定，则转化为有效合同。
４ 无效合同自始无效
是指本质上违反了法律规定，因此国家不承认此类合同的法律效力。
合同一旦确认无效，就将产生溯及力，使合同自订立之时起就不具有法律效力，以后也不能转化为有效合同。
2无效合同的原因
合同无效的原因（五种无效合同）
1、欺诈一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益
这种合同分为两类：
一是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益，应作为无效合同。
二是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同并没有损害国家利益，只是损害了集体或第三人的利益，对这类合同按可撤销合同处理。
注意:
被欺诈人当时是心甘情愿的
2、恶意串通，损害国家、集体或第三者利益
3、以合法形式掩盖非法目的
4、损害社会公共利益
5、违反法律、行政法规的强行性规定。
（违反地方性法规的不一定是无效合同。
）
3合同的部分无效
合同的部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
四可撤销合同（2011年考过）
1可撤销合同的概念与特征
可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效
可撤销合同的法律特征：
1可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同，但并没有故意违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗
2必须要由撤销权人主动行使撤销权，请求撤销合同。
无效合同因在内容上具有明显的违法性，因此对无效合同效力的确认，不能由当事人选择
3可撤销合同在未被撤销以前仍然是有效的。
4可撤销合同在中国民法通则中称为可变更、可撤销的合同。
即撤销权人有权请求予以撤销，也可以不要求撤销，而仅要求变更合同的内容。
2可撤消合同发生的原因
1、因重大误解而订立的合同
2、订立合同时显失公平
3、因欺诈、胁迫而订立的合同
4、乘人之危（对方过错）
3撤销权的行使
中国合同法规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消灭。
五效力待定合同
1效力待定合同的概述
所谓效力待定的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生尚未确定，一般须经权利人表示承认才能生效。
✧效力待定合同具体包括三种情况：
1．限制民事行为能力人订立合同；
2．狭义的无权代理人订立的合同；
3．无权处分的合同。
2限制行为能力的人所订立的依法不能独立订立的合同
3无权代理人以被代理人名义订立的合同
4无权处分行为
5效力待定合同中的追认权、撤销权、催告权
六附条件和附期限的合同
七合同无效或被撤销的法律后果
1返还财产2折价补偿3赔偿损失（在合同有效的情况下基于违约责任而言）
针对承诺迟延的情况，《公约》和中国合同法作出了区分：
如果受要约人是因为主观原因，比如犹豫不决等因素。
而使作出的承诺超出规定期限，该承诺视为新要约。
除非要约人及时表示同意接受该承诺。
而如果受要约人是由于客观原因，不能使承诺按期到达，而在通常情况下该承诺是能够及时到达要约人处的，除非要约人在收到承诺后及时通知受要约人该承诺无效。
否则该承诺依然是有效的。
在学理上，将后一种情况称作“意外延迟的承诺”
第四节合同的履行
一履行的概念
合同的履行指的是合同规定义务的执行。
表现为当事人执行合同义务的行为，当合同义务执行完毕后，合同也就履行完毕。
二履行的原则:
适当、协作、经济合理、情势变更
情势变更原则构成要件：
1>须有情势变更的事实2.>情势变更须发生在合同依法成立以后，履行完毕之前3>情势变更的发生不归责于当事人4>情势变更不可预见5>情势变更使履行原合同显失公平。
三履行的规则：
履行主体：
合同履行主体不仅包括债务人，也包括债权人。
对于当事人合并或分立的履行规定分立后的法人或其他组织有连带债权，承担连带债务合并后的法人或其他组织继续行使合同权利
履行标的如果合同对标的的质量没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定；如果仍然无法确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
履行期限
履行地点
履行方式对标的的履行或是对价款或酬金的履行如一方需要变更方式，要取得另一方的同意，否则是违约行为。
如果约定不明确的，当事人可以补充协议；协议不成的，根据合同的有关条款和交易习惯来确定；仍然无法确定的，按有利于实现合同目的方式履行。
履行费用
四履行抗辩权
1同时履行抗辩权：
是指双务合同的当事人一方在对方未对待给付以前，有权拒绝自己的履行。
适用于即时买卖
构成要件：
同一双务合同互负对待给付义务
双方互负债务均已届清偿期
对方未履行债务
须对方的对待给付是可能履行的
2不安抗辩权：
是指当事人一方应当向对方当事人先行给付，但对方当事人在合同依法生效后，其财产状况明显恶化，可能会危及给付方债权的实现，如仍然强迫先给付一方履行其债务，则违背了公平原则。
为避免这种情况发生，法律设立了不安抗辩权制度。
根据该制度，当后履行的当事人一方财产状况明显恶化时，先给付的一方可以主张不安抗辩权，在对方未履行或担保前，可以拒绝履行自己的债务。
■构成要件：
◆在缔约后对方财务状况恶化
◆对方财务状况明显恶化，难以对待给付
■产生的法律效力（中国合同法）：
◆如果先给付义务人有确切证据证明后给付义务人的履行能力明显降低，有不能给付的现实危险，则先给付方有权中止履行
◆先给付义务人中止履行后，后给付义务人在合理期限内没有恢复履行能力并且没有提供适当担保，先给付义务人可以解除合同
3先履行抗辩权
是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行方在未履行前，后履行一方有权拒绝其履行请求；先履行一方履行债务不符合债的本质的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求；先履行抗辩权发生于有先后顺序的双务合同中，一般适用于先履行一方违约的场合。
■构成要件：
◆双方当事人互负债务
◆两个债务须有先后履行顺序，不管该顺序是当事人约定的，还是法律直接规定的
◆先履行一方未履行或其履行不符合债的本质（如：
延迟履行、不完全履行、部分履行和不能履行等）
■产生的法律效力：
◆后履行方可以暂时中止履行自己的债务，对抗先履行一方的履行要求，以保护自己的期限利益、顺序利益
◆在先履行方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务
◆先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任
第五节合同的担保
一 合同担保概述
1 合同担保的概念与特征
从法律意义上说，担保是指对某项法律义务的履行所提供的保障。
合同担保则是对合同义务的履行所提供的保障。
合同能产生债，即合同之债，合同的担保也是债的担保的一种。
合同担保的特征
（1）从属性是指合同担保从属于它所担保的合同本身。
（2）补充性是指合同的担保一经成立，就在主合同的基础上增加了担保义务的内容。
（3）保障性是指合同担保的功能在于保障主合同债务的履行和主合同债权的实现。
这也是法律设置担保制度的目的所在。
2 合同担保的种类
⑴ 人保、物保、金钱保
⑵ 法定担保与约定担保
⑶ 一般担保与特殊担保
⑷ 原担保与反担保
3担保合同
⑴概念
为设立某种担保关系而签订的合同即担保合同
⑵担保合同与主合同的关系
⑶无效担保合同
二 保证
1保证的概念与特征（它是一种人保）
是指保证人担保，即当债权人要求债务人就其履行合同债务提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担责任的一种法律行为。
保证的特征：
1、从属性2、相对独立性 3、补充性
2保证的种类
3保证合同
⑴概念与特征
保证合同的概念：
保证合同是在保证人与债权人之间订立的，约定当主债务人不履行合同债务时由保证人承担保证责任的协议。
保证合同的特征
①保证合同是单务合同
②保证合同是无偿合同
③保证合同是诺成性合同它应以书面形式订立口头保证不能成立
④保证合同是要式合同
⑤保证合同是附条件的合同
⑥保证合同是从合同
⑵成立与生效条件
⑶内容与形式
⑷方式
保证的方式
一般保证（补充责任保证）保证人享有先诉抗辩权
连带责任保证其责任是相当重的当保证合同中对保证方式是连带责任还是补充责任没有约定或约定不明确的，推定为连带责任保证，以加重保证人的责任，有利于保护债权人。
三 抵押
1概念与种类
抵押是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权将该财产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。
抵押的种类主要有1、不动产抵押：
房屋抵押
2、动产抵押：
交通运输工具的抵押3、权利抵押，如土地使用权的抵押
2抵押物的财产范围
3抵押物登记
四 质押
1概念与种类
质押：
是指债务人或者第三人将某项动产或权利转移给债权人占有，以作为其债务履行的担保的一种法律行为。
质押的种类
动产质押
权利质押
2动产质押
3权利质押
权利质押的特征
权利质权须为财产权
作为质押标的的权利须具有可转让性
这些权利须适合于设置质权
中国担保法所列举的可以质押的权利是：
汇票支票本票债券存款单仓单提单；依法可以转让的股份股票；依法可以转让的商标专用权专利权著作权中的财产权以及依法可以质押的其他权利
4质押与抵押的区别：
（1）抵押主要是以不动产为标的物，当然也包括某些动产，但这些动产如航空器、船舶、汽车、机器设备等，其本身就具有不动产性；而质押主要是以动产为标的物，当然也包括能作为质物的某些权利。
（2）抵押不转移物（抵押物）的占有，只需以登记为公示方法。
质押要转移质物的占有，以交付为公示方法。
五 留置权
1概念与特征
所谓留置是指债权人依照合同已经占有了债务人的动产，在债务人不按合同约定的期限履行债务时，债权人有权扣留该动产，经过一定的宽限期（不少于两个月），其债权仍得不到实现的，债权人有权将该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的一种法律行为。
债权人的上述权利即为留置权
留置权是担保物权的一种。
留置权的特征：
1、留置权是法定权利，不是约定权利 2、留置权与原债权之间具有牵连性，即留置权的标的物与原债权的标的物是同一物。
3、留置权的存在和行使，以债权人已经并持续地占有该标的物为前提 4、留置权的法律效力具有双重性拒绝权和优先受偿权
债权不对抗物权债权不影响物权的使用
2成立要件：
积极要件与消极要件
1、积极要件，即留置权的成立所需要具备的法律事实
①债权人已经占有属于债务人的财产
②留置物是该债权的标的物
③该债权已至清偿期
2、消极要件，即对留置权的行使和成立产生限制的要件。
①不得违反公序良俗
②不得与债权人的义务相抵触
③占有是合法的，非侵权行为而得
④没有排除性的约定
3留置权的标的物范围
4留置权对留置物所有权人的效力
5留置权对留置权人的效力
六 定金（考过）
1定金的概念与特征
所谓定金是指合同一方当事人以担保其合同
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