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法理学笔记
1、法的概念。
法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保证实施的行为规范的总和，其在本质上是上升为国家意志的统治阶级意志，而这种意志的内容是由社会的物质生活条件所决定的。
在现代汉语中，广义的法律是指法的整体，包括由国家制定的宪法、法律、行政法规、行政规章等规范性法律文件和国家认可的判例、习惯等。
狭义的法律专指拥有国家立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性法律文件。
2、法的基本特征。
法的基本特征表现：
国家创制性、特殊规范性、普遍适用性和国家强制性。
（一）国家创制性。
从产生方式上看，法律和其他社会规范的区别在于它有国家创制性，即法律是由国家制定或认可的。
（二）特殊规范性。
从内部结构上看，法律和其他社会规范的区别在于它有特殊规范性。
法律主要由法律规范构成的，法律规范有自己特殊的逻辑结构，这种完整的逻辑结构是其他社会规范所没有的。
（三）普遍适用性。
从适用范围上看，法律和其他社会规范的区别在于它有普遍适用性。
由于法律是以国家名义制定或认可的，它代表着国家意志，因此，法律是一种普遍性的社会规范。
所谓法的普遍适用性是指法作为一个整体在本国主权范围内或法所规范的界限内，具有使一切国家机关，社会组织和公民一体遵行的法律效力。
（四）国家强制性。
从实施方式上看，法律和其他社会规范的区别在于它有国家强制性。
即法律是由国家强制力来保证实施的。
所谓国家强制力是指统治阶级为了一定的统治目的而建立起来的军队、警察、法庭、监狱等国家暴力，它由专门的国家机关按照法定程序来运用。
3、法的本质。
法的本质是指法的内部联系，是法区别于其他一切事物的根本属性。
法的本质是有层次的，其可以概括为三个层次的属性：
国家意志性、阶级性、物质制约性。
（一）国家意志性。
从初级本质上看，法有国家意志性，即法是国家意志的表现。
二）阶级性。
从二级本质上看，法有阶级性，即法是统治阶级意志的体现。
但要注意，法反映统治阶级的意志，并不意味着法对统治阶级内部的犯罪就不加管束，并不意味着法完全不顾及被统治阶级的某些愿望和要求。
并不意味着法就不保护社会公共利益。
三）物质制约性。
从终极本质上看，法有物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。
在理解法的物质制约性时，要特别注意三个问题：
第一，法的物质制约性并不意味着法总是符合客观经济条件和经济规律的要求。
第二，法的物质制约性并不意味着社会物质生活条件以外的因素对法就没有影响。
第三，法有物质制约性并不意味着法就没有自己的相对独立性。
4、法的要素。
法有三大要素：
法律规则、法律原则和法律概念。
法律规则是指具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。
法律原则是指构成法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。
法律概念是指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
5、法律原则的作用。
在法律的创制和实施过程中，法律原则发挥着极其重要的作用。
体现在：
第一、法律原则维护着法律体系的协调一致。
法律原则是法律的灵魂，是整个法律制度的理论基础。
立法者在创制法律时，往往是从法律的基本原则特别是宪法性原则出发，设定各法律部门应遵循的具体原则。
再根据这些原则制定法律规范，明确主体的权利、义务和责任。
第二、法律原则指导人们正确适用法律和遵守法律。
执法者和司法者在进行法律解释和法律推理时，必须以法律原则为权威性出发点，才能保证所作的解释和推理符合法律目的，防止作出不合理的法律解释和法律推理。
在行使自由裁量权时，更要接受法律原则的指导。
第三，法律原则能在一定程度上弥补法律漏洞。
任何国家的法律都存在一定程度的不周延性，加之立法的不健全，法律的漏洞是无法根除的现象。
对于法无明文规定的案件，执法者和司法者只能根据法律原则进行处理。
而对于守法者来说，法无规定时，应该把法律原则作为自己的行为准则。
6、法的规范作用。
法的规范作用是指法律作为调整人的行为的规范对人的行为所产生的影响。
一般把它概括为指引作用、预测作用、评价作用、保护作用、强制作用和教育作用。
第一，指引作用。
是指法律为一般人的行为提供了一个标准和模式，引导人们选择合法的行为方式，也可以预测到自己在某种情况下应选择何种行为方式。
第二，预测作用。
是指根据法律的规定，可以预先推测出，在特定的情况下别人将会如何行为以及自己应如何行为。
第三，评价作用。
是指法律作为一种行为准则，是判断、衡量人们的行为是否合法的标准和尺度。
第四，保护作用。
指法律对人的合法行为的有效性予以确认，保障行为人享有基于合法行为应获得的利益。
第五，强制作用。
指法律对人们的违法行为有效性予以否定，对违法者进行惩罚和制裁。
第六，教育作用。
指法律在对人们的行为进行指引、预测、评价、保护和强制的过程中，直接或间接地影响着人们的思想，并进而影响到人们未来的行为选择。
7、法的社会作用。
是指法律作为社会关系的“调节器”对社会关系所产生的影响。
一般认为，法的社会作用包括阶级统治作用和社会管理作用两个方面。
法的阶级统治作用是指法律通过对各种社会关系的调整，以维护统治阶级的统治地位。
主要表现在：
第一，法律通过对政治关系的调整，维护统治阶级在政治上的统治地位。
第二，法律通过对经济关系的调整，维护统治阶级在经济上的统治地位。
第三，法律通过对政治关系、经济关系和其他各种社会关系的调整，维护统治阶级在思想上的统治。
法的社会管理作用是指法律通过对各种社会关系的调整，以管理一般的社会公共事务。
8、法的作用的双重性。
法律是一把双刃剑，它在对人的行为和社会关系产生积极影响的同时，也有其固有的负面作用。
就是说，法的作用有双重性，它有积极作用和消极作用之分。
法律的消极作用表现在：
一是法律的保守主义倾向。
二是法律规范框架中固有的僵化性。
三是法律的压制性。
法律消极作用的根源：
一是立法者和执法者的偏私性。
二是立法者和执法者认识能力上的局限性。
三是法律自身所固有的缺陷。
9、法的作用的限度。
尽管法律能在调整人的行为和规范社会关系领域发挥重要作用，但这种作用有一个客观的限度，不是无限的。
法的作用的限度大体上表现在以下几个方面：
第一，法律只能涉及人的外部行为，而不应涉及人的思想。
第二，法律只能调整人的某些行为，而非全部行为。
第三，法律有其固有的不周延性，不可能对人们千差万别的行为作出详尽的规定。
第四，法律不可能平等地保护每一种利益。
第五，法律追求形式合理性，有可能因此而牺牲一定的实质合理性。
第六，法律的正常运行需要一定的辅助条件。
10、法的价值。
亦称法律价值，通常是指法或法律（作为客体）能够满足人类、社会、国家（作为主体）的需要，这种主客体的需要和满足关系就是法的价值。
其涵义体现在以下三方面：
第一，“法的价值”指法律在发挥社会作用的过程中，能够促进哪些价值的实现，如公平、自由等。
第二，“法的价值”指在各种价值产生冲突和矛盾时法所能借以进行评价的标准。
第三，“法的价值”是指法自身所体现的价值。
法的价值的内在要求有：
（见p50）
第一、法的价值是社会性和阶级性的统一第二、法的价值是主观性和客观性的统一
第三、法的价值是相对性和绝对性的统一第四、法的价值是目的性价值和手段性价值的统一
11、法的价值体系。
法的价值体系是指在一定的社会生产方式制约下由法的若干价值所构成的价值体系或价值系统，它与一定的生产方式相对应，反映法的精神，贯彻于法的整个运行过程，主导和制约着人们的各种法律意识和法律活动。
12、法的秩序价值的实现。
秩序是法的最基本的价值，也是人类活动的最基本的前提。
法的秩序价值的实现，实际上就是通过法对社会进行控制实现法所预定的秩序目标，并使依法建立的秩序得以维持、巩固和发展。
法的秩序价值主要通过以下四方面得以实现。
第一，法律维护阶级统治秩序。
法作为从属于国家的一种重要统治手段，对于建立和维护阶级统治秩序起着不可替代的作用，他把一个阶级对另一个阶级的压迫合法化、制度化、具体化。
第二，法律维护权力运行秩序。
法律是消灭专制主义，限制自由裁量、建立权力运行秩序的重要手段，其发挥作用主要体现在两个方面：
其一，明确公民的各项政治权利，并加以有力保障，确保国家政权的民主性质。
其二，法律对国家权力系统的结构作出科学安排。
第三，法律维护经济秩序。
法对经济秩序的维护功能，体现在法可以使经济活动摆脱随机任意性而获得稳定性和连续性。
第四，法律维护正常的社会生活秩序。
任何社会都必须建立一个正常的社会生活秩序。
法主要在三方面起着重要作用。
其一，确定权利义务界限，避免纠纷。
其二，法律以文明的手段解决纠纷。
其三，对社会基本安全加以维护。
13、正义及其分类：
正义是公正的道理，是合适地分配事物的状态。
正义分配的“事物”应当包括“利益”的分配，这里的利益包括物质利益和精神利益；也包括“不利益”的分配，即义务和责任的分配。
分配的正义和纠正的正义。
这是亚里士多德所提出的一种正义的分类，所谓分配的正义既分配财产的正义，这种正义按等比关系，既按人对社会作出贡献的大小为标准，贡献大，所得多，贡献小，所的少。
纠正的正义是人际交往中的正义，公平处理纠纷，按等差即行为人的行为为标准，实行法律面前的平等。
制度正义、形式正义和程序正义。
这是按正义涉
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14、法律文化。
狭义的的法律文化是指法律意识和法律典籍，与中义的文化观相通。
广义的法律文化是人类法律实践中创制的文化，包括法律规范和原则、法律意识、法律组织和实施、法律运作过程和方式、法学教学和研究。
法律文化的结构是指法律文化的内部构造。
一般认为法律文化的结构是多元结构，主要包括三个层次：
（1）客观法，即有形的法律规范、法律原则及法律技术层次。
（2）法律意识或观念的法律文化。
（3）运转中的法与法律的活动方式，包括法律的组织、设施、运转方式。
15、法律文化的特征。
法律文化的特征指法律文化不同于其他类型文化的特有之处。
一般认为法律文化具有三大特征：
第一，法律文化具有文明性。
法律文化是文明社会特有的现象，弱肉强食的社会不存在法律。
所以，法律文化是人类进入文明社会的标志，法律文化本身就是文明的组成部分，又是推进文明的工具。
第二，法律文化具有强制性。
法律文化具有工具性，它是人类合作、发展、组建社会使之合理化的手段，并对非正常行为予以强制社会控制的工具。
第三，法律文化具有技术性。
法律文化具有浓厚的技术色彩：
因为法律的社会控制不是纯暴力控制，而是“合理”控制。
16、法律文化冲突。
指某一国家或民族在其特定的物质生产方式基础上所形成的法律文化，在其发展变迁过程中，由于其内在的矛盾已不适应不断发展变化的社会生活，加之各类不同法律文化之间存在的差异性等因素，所产生的一种社会文化冲突方式。
通常认为，法律文化冲突的原因可以概括为以下几个方面：
第一，社会物质生产方式的变化。
它是法律文化冲突的一个终极性社会根源。
第二，社会的变革。
它是法律文化冲突产生的重要原因。
社会的政治机制发生变化，也常给法律文化带来较强烈的冲击力。
第三，各种异质文化的影响和冲击。
各种外来文化对本土文化的冲击和碰撞也是法律文化产生冲突的主要原因。
第四，法律文化的适应性。
法律文化作为社会生活和社会文化的组成内容，必然要求其同社会有某种内在的适应性。
否则，冲突便不可避免。
所有的法律文化冲突原因都同法律文化的适应性相关。
17、法律产生的原因及其标志
法律的产生是社会各种复杂因素综合作用的产物。
具体表现为：
第一，社会分工、商品交换和私有制是法律产生的经济原因。
第二，阶级和阶级斗争是法律产生的社会根源。
第三，不同价值观念的冲突是法律产生的文化根源。
法律形成的标志：
第一，国家的产生。
国家和法律密不可分，国家的最终形成标志着法律的最终形成。
第二，权利和义务的分离。
这也是法律产生的重要标志。
第三，诉讼和审判的出现。
由特定的机构运用国家权力解决社会冲突的诉讼方式的确立，也是法律形成的标志之一。
18、法律产生的一般规律：
尽管各国法律产生的具体方式或路径有差别，但是都体现着历史必然性，遵循着共同的规律：
第一，法律的产生是社会基本矛盾发展的必然结果。
第二，法律与国家同步产生。
第三，法律的产生经历了从习惯调整到习惯法调整再到成文法调整的过程。
第四，受道德、宗教等因素的影响。
19、法律与原始习惯的区别（见p97—98）
文明社会的法律是指政治国家产生后的新的历史阶段的法律，它与原始社会习惯规则既有历史的联系性，又有本质区别。
区别表现在：
第一，两者体现的意志不同。
第二，两者产生的方式不同。
第三，两者赖以产生的经济基础和目的使命不同。
第四，两者保证实施的力量不同。
第五，两者是适用范围不同。
20、法律的量变与质变。
法律的发展有量变和质变之分：
法律的量变是非本质的发展变化，指社会的经济基础和国家政权的性质未变而法律的部分内容或效力的变化，通常表现为法律的废、改、立的形式；法律的质变是本质的发展变化，即指由于社会基本制度的变化而由一种全新的法律取代原来的旧法，通常表现为历史类型更替的形式。
21、法的历史类型。
是指按照法的阶级本质和它所赖以建立的经济基础对法律所作的分基本分类。
历史上存在过奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律和社会主义法律，它们从较低级类型的法律依次发展到较高级类型的法律，体现出人类社会的本质的进步。
22、法律历史发展的规律
随着社会的发展，出现了奴隶制法律、封建制法律、资本主义法律和社会主义法律依次更替的历史现象，反映了阶级社会的法律从低级到高级的发展过程。
法律的发展是社会发展的必然要求，其必然性和规律性表现在：
（一）社会基本矛盾运动推动的规律。
（二）以社会革命为条件的规律。
（三）不断进步的规律。
（四）法律的继承规律（法律的继承是指依次更替的不同历史类型的新法与旧法之间，新法在否定旧法的同时吸取其合理成分，使之成为新法中的组成部分）。
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2005-6-2618:
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23、法律社会化。
是指为了增进社会之共同利益，法律强制个人负担特定之义务，限制或剥夺个人的某种权利。
它是近代社会所谓“社会本位”法制之产物，是近现代资本主义从自由竞争走向垄断后，国家对经济生活干预日益加强，法律在经济领域作用扩展的结果。
其典型的表现就在于：
其一，契约自由之限制。
其二，所有权绝对原则之限制。
其三，无过错责任原则之采用。
我们应看到，法律社会化在一定程度上适应了垄断资本主义发展的要求，促进了资本主义“公共福利服务”的发展。
但是，法律社会化只是对“权利本位”的调整，而绝非“义务本位”的复活，它并没有改变“权利本位”的本质。
24、社会主义法律的基本原则。
法律的基本原则，是贯穿于国家各法律部门和立法、执法、司法、守法和法律监督个环节的总的指导思想或总的指导方针。
法律的基本原则是社会经济、政治、文化等生活规律性的反映，是法律的本质和内容的体现。
我国社会主义法的基本原则有：
（一）社会主义原则。
（二）民主原则。
（三）人权原则。
（四）法治原则（p119---121）。
25、法系。
法系是若干国家和特定地区具有某种共性或共同传统的法律体系的总称。
世界公认的法系有五种，即中华法系、印度法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法法系。
26、民法法系。
又称罗马法系、大陆法系、法典法系或罗马日耳曼法系。
它是以罗马法为基础发展起来的历史最长、分布最广、影响最大的法系。
这一法系是在西罗马帝国瓦解后出现的西欧国家中发展起来的，罗马法的概念和原则对该法系有关的国家和地区的法律制度有强烈的影响。
27、普通法法系。
又称“英美法系”。
是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础，与以罗马为基础相对比的一批法律制度。
普通法系是当代世界的主要法系之一，在英国法和美国法中占有重要地位。
28、两大法系基本特征比较
第一，在法律渊源方面的差异。
在民法法系国家，制定法是最主要甚至惟一的法律渊源。
而在普通法法系国家，法律渊源主要是由判例法和制定法构成。
其中判例法是最主要的法律渊源。
第二，在法律分类方面的差异。
在民法法系国家，法律被分为公法和私法。
但在普通法法系国家并无公法和私法之分，而有普通法与衡平法之分。
第三，在法典化方面的差异。
在民法法系国家，基本上以法典为中心，实行法典化。
而普通法法系国家则不实行法典化。
第四，在法律术语上的差异。
普通法法系中的许多法律术语是由法官在司法实践中创造的，在民法法系中很难找到相对应的词语。
如信托、禁止翻供等。
第五，在法律推理的技术方面的差异。
民法法系国家的法官在审理案件时一般采用演绎推理的方法，而在普通法法系国家，法官在审理中一般采用归纳推理和演绎推理两个步骤。
第六，法律发展方式上的差异。
在民法法系国家，法官没有创制法律的权力，而在普通法法系国家，法官在法的创制和发展中发挥了重要的作用。
第七，在诉讼程序的差异。
民法法系倾向于职权主义，法官在诉讼中起积极主动的作用，普通法法系倾向于当事人主义，法官在诉讼中采取消极中立的立场。
29、法律移植和法律融合
法律移植，是一种形象化的比喻，用以说明一个国家或地区对其他国家或地区法律的采用。
法律移植的关键在于两种异质法律的融合。
法律融合是指法律移植后，本国法律对植体的吸收同化，通过两种异质法律的互相接纳和交融，从而使所移植的法律成为本国法律的有机组成部分。
法律融合实际上是一个植体的本土化过程，移植对象只有融入本国法律，法律移植才算有了结果，才具有价值。
30、法律移植的类型。
法律移植的类型通常有四种情况：
第一、处于相同或基本相同阶段或水平的国家之间的法律移植，它们之间相互吸收对方的法律，以致融合和趋同。
第二、落后或后发展的国家移植先进或发达国家的法律。
第三、不同社会制度国家之间的法律移植。
第四、区域性或世界性的法律趋同是法律移植的最高形式。
31、法律移植的内容和形式。
法律移植的内容可以从横向和纵向两个方面来考察：
一、从横向看，法律移植的内容可分为：
法理和法律意识的移植、法律制度的移植、法律规范的移植。
二、从纵向看，又可分为立法移植和司法移植。
立法移植的内容包括法条的引进和立法技术的引进两个方面。
司法移植是指司法机关在适用法律时直接援引外国法理对具体案例进行解释，从而形成本国判例。
法律移植的形式主要有两种：
强行推行、自愿接受。
32、当代中国法律移植的可能性和必要性
在社会制度相同或不同的国家和地区，法律之所以具有可移植性，是有其本身所固有的优点决定的。
成功的法律移植和来自实践的立法相比：
（1）立法成本低、试验周期短、见效快。
（2）能最大限度地参考国际惯例和各国的普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为增加交易成本和困难。
（3）能及时解决社会发展带来的新问题。
对正致力于现代化建设的中国来说，法律移植是必要的，也是必然的。
因为：
第一、法律是人类认识成果和人类文明的标识，人类文明成果的共同性决定了法律移植的必然性和必要性。
第二、市场经济的客观规律和基本特征决定了法律移植的必然性和必要性。
第三、现代化建设的需要决定了法律移植的必然性和必要性。
33、我国在法律移植中应该注意的问题。
在进行现代化建设的过程中，移植世界优秀法律文明成果是十分必要的。
但在法律移植实践中应注意：
首先，在法律移植时，既要对被移植的法律制度的文化背景有深入细致的了解，又要对本国法律文化的兼容性作科学和真实的评估，并在此基础上做出理性的选择；
其次，在法律移植时，要注意移植对象的先进性；
最后，在法律移植时，必须对本国法律运行的过程和运行状态，尤其对组织法律运行的机构进行必要的机理调适。
34、法制现代化。
法制现代化是指一个国家和社会伴随着社会的转型而相应地由后进的传统法制向现代法制转化的连续性的发展过程。
按照法制现代化的最初的动力来源，可以区别为内发型和外发型两种模式。
内发型法律现代化模式是指由社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程的法律变革的道路，是因内部条件的成熟，而从传统法制走向现代法制的转型发展的过程。
外发型法律现代化则是因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致后者发生进步转型的过程。
法制现代化（目标）包括了同法律有关的各个方面的现代化：
法律规范系统的现代化、法律组织机构现代化、法律设施的现代化、法律原则精神的现代化和法律意识的现代化。
35、法制现代化道路的中国特色。
中国法制现代化是在特定的时间和空间条件下所发生的法制创新运动，具有独特的历史传统和社会条件。
这也就决定了中国法制现代化独特的发展道路和特征。
（一）、发展方式上的政府主导性。
由于中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙，中国的法制现代化在发展方式上带有政府主导性。
（二）目标阶段性。
分阶段实现法制现代化目标是中国当代国际国内特殊环境下的一种现实选择，即首先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序和自上而下地推进公民的政治权利的实现。
（三）价值取向的双重性。
在当代中国，法制现代化的价值选择是建立在社会主义制度和基本国情基础上的，她集中表现为公平与效率关系的合理解决。
36、法治。
法治是与人治和专制相对立的概念，法治是一个具有丰富内涵的概念。
从观念形态上看，法治是建立在民主、自由、平等、人权、宪政基础上的立国、治国的思想理论；
在制度层面上看，法治是以法制为载体的一整套制度和原则的体现，其中包括人民主权、法律面前人人平等、依法办事、依法行政、司法独立、权力制约和监督、正当的法律程序等；
在运行形态上，法治包括了立法、执法、司法、守法和法律监督的全过程和运行机制。
37、法治与民主的关系。
（一）民主是法治的前提和基础。
（1）民主是法治产生的前提。
（2）民主决定了法治的性质。
（3）民主是法治的力量源泉。
（二）法治是民主的体现和保障。
（1）法治是民主的确认形式。
（2）法治是民主的实现方式。
（3）法治是民主的可靠保障。
（三）民主与法治相统一。
民主与法治是互相制约、相辅相成的。
在社会主义条件下发展民主，实行法治，只有做到民主法治化和法治民主化相统一，才能共同发展。
民主法治化是指社会主义民主的基本内容都要用法律确认和保障，要在法律制度层面上使之具有稳定性、连续性和极大权威性，不因领导人的更迭和领导人看法的改变而改变。
法治民主化是指法治，尤其是其赖以实现的法律制度及其立法、执法、司法、守法与法律监督各个环节都充分体现民主的精神和原则，能充分体现人们的意愿和利益。
38、法治的基本要素。
法治国家的基本构造和要素，总的来说包含如下标准：
（一）法律至上。
这是法治的首要标准和要素。
（二）良法之治。
良法之治意味着法治国家所依之法均应以人权为核心和前提原则构建的善良之法。
（三）体制保障。
主要有
（1）权力制衡。
（2）司法独立。
（3）司法审查。
39、我国社会主义法治的基本要求。
社会主义法治的基本要求被具体概括和表述为“有法可依，有法必依，执法必严，违法必纠”四个方面，称为十六字方针，这既是我国健全的社会主义法制建设的指导方针，也是我国厉行法治，实行依法治国方略的基本要求。
（一）有法可依。
这是实行法治的前提。
（二）有法必依。
这是实行法治的中心环节。
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