劳动法与社会保障法广西大学法学院.docx
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劳动法与社会保障法广西大学法学院
劳动法与社会保障法
第一章 劳动法概述
第一节 劳动法概念及调整对象
一、劳动法概念
什么是劳动？
通常意义上是指人类改造客观世界的活动；劳动法意义上的劳动附加了法律设定的诸多条件，因而不同于一般意义上的劳动。
劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律规范的总和。
二、调整对象
1、劳动关系：
在实现集体劳动过程中，劳动者与用人单位发生的社会关系
工人与工人之间的劳动协作关系
作家与出版社之间的出版合同关系
装修工人与雇主之间的雇用关系
服务员与米粉店之间的聘用关系
特征：
1）与劳动有直接联系
2）一方是公民，另一方是用人单位
3）劳动者必须成为单位的一员
4）双方的权利义务均依法处理，不能约定排出
2、与劳动关系密切联系的其他关系
1）就业关系
2）处理劳动争议而发生的关系
3）执行社会保险方面的关系
4）监督劳动法律法规执行方面的关系
5）工会组织与企业、事业单位、国家机关之间的关系
6）劳动管理方面的关系
第二节 劳动法的体系及适用范围
一、体系
二、适用范围
（一）空间适用范围
（二）时间适用范围（三）对人的适用范围
对人的适用范围
（一）直接适用范围
1、各类企业和与之形成劳动关系的劳动者
2、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者
3、民办非企业单位和与之形成劳动关系的劳动者
（二）依照《劳动法》执行的主体范围
1、国家机关
（1）与公职人员之间的关系（适用公务员法）
（2）与工勤人员之间的关系（适用劳动法）
2、事业单位和与之形成劳动关系的劳动者
3、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者
（三）几类特殊用工适用劳动法的问题
1、非法用工2、个人承包用工3、自然人用工
第三节 劳动关系与劳务关系
1、主体差异
1）劳动关系的主体之间是平等性与隶属性兼有的社会关系；劳务关系的主体双方始终处于平等地位。
2）劳动关系的主体具有特定性，劳务关系的主体双方无特定限制。
2、劳动者在报酬来源及报酬管理上的区别
3、主体之间的权利义务内容不同
4、争议处理程序不同
第二章劳动就业
第一节 劳动就业概述
一、劳动就业概念及就业标准
（一）就业的含义
就业是指具有劳动能力并有就业愿望的公民从事某种有一定劳动报酬或经营收入的社会职业。
含义：
1、有劳动能力的公民才有就业问题。
劳动能力层次：
一般劳动能力层次：
劳动法统一规定的以公民达到劳动年龄为标志的劳动能力。
特别劳动能力层次：
特殊职业要求的以公民具备专业技术任职资格为标志的劳动能力。
2、劳动者
有劳动愿望，才出现就业问题
3、劳动者从事有合法收入的社会劳动的状态
（二）就业标准
1、正在工作中。
2、有职业但临时没有工作的人
3、雇主和个体经营者，或正在协助家庭经营企业或农场而不领取工资报酬的家属成员
（三）失业的概念
在法定劳动年龄内，具有劳动能力和就业愿望的公民未实现就业的状态
国际劳工组织对失业的分类：
1、全失业2、半失业
二、劳动就业权
（一）概念：
公民享有的使自己的劳动力与生产资料相结合实现职业劳动的权利。
是宪法规定的劳动权的一种表现方式。
职业劳动权（劳动权）（劳动就业权）非职业劳动权（劳动权）
（二）特征：
1、权利实现要求的特殊性。
“就实现工作权利而言，国家提供就业机会和培训劳动者并不是他的慈善义举，而是他的义务。
因此在一定条件下，我们应该理直气壮地要求国家为我们服务，而不是对国家履行自己的义务也感恩戴德”
2、内容的特殊性。
3、权利救济手段的特殊性。
三、我国劳动就业的形式
1、 劳动者与用人单位直接洽谈就业
2、 职业介绍机构介绍就业
3、 劳动者自己组织起来就业
4、自谋职业
5、 国家安置就业
第二节劳动就业的基本原则
一、国家促进就业原则
（一）通过促进经济发展创造就业条件，扩大就业机会
（二）鼓励企事业单位、社会团体兴办产业，拓展经营，增加就业机会
（三）国家支持自愿组织就业和自谋职业
（四）建立和完善劳动就业服务体系
二、平等就业和自主择业
（一）平等就业：
1、就业资格平等
2、就业能力衡量尺度平等
（二）自主择业
三、照顾特殊群体就业原则
残疾人少数民族现役军人
四、禁止16岁以下未成年人就业原则
《禁止使用童工规定》民事责任行政责任刑事责任
视频：
非法使用童工造成童工伤残的法律责任
第六条 用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚；
第十条 童工患病或者受伤的，用人单位应当负责送到医疗机构治疗，并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。
童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记；……用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。
第十一条 ……使用不满14周岁的童工，或者造成童工死亡或者严重伤残的，依照刑法关于拐卖儿童罪、强迫劳动罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任。
第三章劳动合同制度
2007年6月29日第十届全国人大常委会第二十八次会议通过，2008年1月1日施行。
视频：
制定劳动合同法的背景和意义
第一节、劳动合同法律关系
一、劳动合同法律关系的含义
劳动者和用人单位依据劳动合同法在设立、变更、解除和终止劳动合同的过程中所形成的一种权利义务关系
二、劳动合同法律关系的主体
依照劳动合同法的规定，在劳动合同法律关系中享受权利、承担义务的当事人
（一）劳动者
社会学意义上：
具有一定的劳动能力，遵循一定的劳动规则，占据一定的劳动岗位、参与实际劳动过程的人；工人、农民、个体生产者、自由职业者、各级官员
劳动法学意义上：
与生产资料所有者相对应并受雇于其的直接生产者。
体现和反映的是一种现代经济社会中的一种雇佣关系。
广义：
职工和劳动后备人员退出劳动领域的人员
狭义：
职工（正在履行劳动合同）
成为劳动合同法律关系中的劳动者应当具备的资格：
劳动能力：
存在于人体内，从事劳动的体力与脑力之和。
法定劳动能力：
劳动法以法律规范的形式对公民的劳动能力给予认可，使其转化为一种具有法权意义的资格。
考察公民劳动能力是否达到法定条件的标准：
1、年龄：
16周岁——退休
2、健康状况：
（1）身体条件限制
（2）生理条件限制
3、智力状况
（1）智力发育是否健全；
（2）技术水平
4、人身自由
状态
大学生不是劳动法意义上的劳动者
几类特殊主体：
1、退休人员订立劳动合同的主体资格问题
2、在校学生打工的劳动者主体资格问题
3、高级管理人员订立劳动合同的主体资格问题
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》对劳动合同的签订主体做了特别规定第一，用人单位应与其富余人员、放长假的职工签订劳动合同
第二，用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但保持劳动关系的人员签订劳动合同
第三，请长病假的职工
第四，停薪留职人员
第五，党委书记、工会主席
第六，经理
第七，勤工简学的学生不订立劳动合同
第八，用人单位分立或合并，可与原用人单位劳动者变更原劳动合同
第九，派到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应与原单位签订劳动合同。
（二）用人单位
相对于劳动者而言的劳动力使用者。
在不同的国家和不同的历史时期有不同的称谓：
资本家：
现代产业社会中占有生产资料，通过雇佣工资劳动者而获得剩余价值的人。
企业主：
企业的拥有者或资产的拥有者。
往往通过经营者与劳动者发生联系。
企业家：
市场经济国家，企业家与企业主是一个含义；在我国，企业家是社会上对企业经营专门人才的称谓，是一种社会职业，与劳动者不是一种对应关系。
使用者：
内涵与雇主没有区别
用人单位：
依法招用劳动者，形成劳动关系，支付劳动报酬的组织。
雇主、雇佣者（Employer）：
现代劳动关系中代表资方负责管理和处理劳工事务的法人和自然人。
用人单位的种类：
第二节劳动合同的种类和内容
一、劳动合同的种类
（一）按照产生劳动合同的方式
1、录用合同在职劳动者2、聘任合同非在职劳动者3、借调合同
案例2001年，新城农用汽车厂与新城汽车厂就借用业务员谢某的事达成协议。
商定借用期5年，借用期间，谢某的工资、奖金、医疗费和社会保险费等，均由农用汽车厂承担。
1年后，新城汽车厂改制为股份合作制企业，全体职工竞争上岗，签定劳动合同。
汽车厂未通知谢某回来参与竞争。
也未与他签定劳动合同。
2005年，谢某与农用汽车厂发生争议，农用汽车厂提出终止外借，但原单位认为与谢某已不存在劳动关系。
1）属借用单位、被借单位和职工三方协议
2）工资、奖金、社保费用由借用单位支付
3）职工应与被借单位签定劳动合同
（三）按照劳动期限
1、有固定期限的劳动合同
2、无固定期限的劳动合同
无固定≠永久性劳动合同
案例
*刘某：
52岁，某棉纺厂工人
*曾某：
35岁，某棉纺厂工人
*两人均在棉纺厂工作10年以上。
1995年棉纺厂全面实行劳动合同制，与刘某、曾某每人签订了为期一年的劳动合同。
两人认为棉纺厂应当与他们签订无固定期限劳动合同，但工厂拒绝了，因为棉纺厂认为：
第一，两名职工表现欠佳；第二，劳动法第20条规定的是双方当事人同意续延劳动合同……也就是说，签订无固定期限劳动合同必须双方自愿，企业只愿意定一年，就只能定一年。
仲裁裁决：
棉纺厂应与两人签定无固定期限劳动合同
法院判决：
1）棉纺厂与刘某签定无固定期限劳动合同2）棉纺厂与曾某签定1年期劳动合同
可订立无固定期限劳动合同的情形
（1）双方协商一致
（2）劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同A劳动者在该用人单位连续工作十年以上
B用人单位初次实行劳动合同或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；
C连续两次订立固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和40条第一、二项规定的情形，续订劳动合同的。
（3）用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为已与劳动者订立了无固定期限劳动
3、以完成一定工作为期限的劳动合同
¡ª¡ª一种特殊的定期劳动合同
（三）按照用工方式的不同
全日制用工劳动合同¡ª典型劳动合同
非全日制用工劳动合同
劳务派遣用工劳动合同
非全日制劳动合同
以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均日工作时间不超过4小时，每周工作时间累积不超过24小时的用工形式。
要点：
1、不适用一人一职原则
2、不一定采用书面形式
3、可以单方随时终止，且无经济补偿金的支付
4、用人单位应当为劳动者缴纳工伤保险费
5、适用最低小时工资标准，工资可以按小时、日、周单位结算，最长支付周期不超过15日。
劳务派遣合同
派遣机构和劳动者签订劳动合同，并根据其与要派单位的协议，将劳动者派遣到要派单位工作并受要派单位管理与指挥，其工资、福利、社会保险等待遇由要派单位提供，由派遣机构履行劳动报酬和社会保险支付及缴交登记等义务，要派单位与派遣机构支付服务费的一种三方涉劳动合同关系。
类型：
雇佣型劳务派遣登录型劳务派遣
核心特征：
雇佣与使用分离
立法规制重点：
1、雇主的确定：
双层雇主
2、雇主之间的责任分配：
连带责任
劳务派遣合同与借调合同的区别
劳务派遣与非公益性职业介绍的区别
（四）按照劳动合同存在的形式
书面劳动合同
口头劳动合同____非全日制用工
二、劳动合同的内容
必备条款：
劳动法所规定的，签订的劳动合同中必须具备的条款
可备条款：
根据具体情况，在合同中可以协商约定的条款
必备条款
1、当事人双方的基本信息
2、劳动合同的期限
3、工作内容和地点
4、工作时间和休息休假:
劳动者在一昼夜或一周内从事生产或工作的时间。
包括每天工作的时数和每周工作的天数。
二、工作时间的特点：
1、工作时间是法律规定的工作时限，不是指劳动者实际工作的时间，而是劳动者根据法律规定必须工作的时间。
2、工作时间是以一定时间为界限确定的。
“一定时间”是确定工作时间的基准
3、工作时间不限于实际工作时间，还包括工作准备时间和交接班时间以及中间的休息时间、哺乳时间、出差时间等
4、是用人单位计发劳动者报酬的依据之一
5、工作时间适用于国家机关、企事业单位、社会团体，不适
三、工作日的种类
1、标准工作日
国家法律统一规定的、在一般情况下，劳动者从事工作或劳动的时间
2、缩短工作日
法律规定的在特别情形下少于标准工作日时数的工作日
用于农民和个体劳动者
从事矿山井下、高山、有毒有害、特别繁重体力劳动的劳动者
从事夜班工作的劳动者
在哺乳期工作的女职工
其他依法可以缩短工作日的职工
三、不定时工作日在法定特殊条件下,实行没有固定工作时间限制的工作日
四、综合计算工作日分别采用周、月、季、年等为周期综合计算劳动者工作时间的一种形式
综合计算工作日的具体内容：
在综合计算周期内，某一具体日的实际工作时间可以超过8小时，某一具体周的实际工作时间可以超过40小时，超过的时间长度不算加班。
但综合计算周期内总的实际工作时间不应超过总的法定标准工作时间，超过部分为延长工作时间。
以案说法一：
张某1995年4月与某中外合资有限责任公司签订了为期5年的劳动合同,其工作岗位为公司货车驾驶员,主要担负向外地送货的任务.在工作过程中,张某通常是星期六、星期天到外地送货，也常常为送货而连续工作十几个小时，但是企业从未给过加班费，张某为了保住工作也未向企业提过。
2000年2月，合同即将到期，张某得知公司因其年年龄偏大将不再与其续签劳动合同，于是张某要求公司支付其5年内应得的加班费。
但公司认为，对张某实行的是不定时工作制，在别人工作时，张某没有送货任务的情况下，张某并没有提供劳动。
总体来看，张某的工作时间并没有超过法定工作时间得限定。
案情分析要点：
1、张某应当实行何种工时制度
2、公司主张对张某实行不定时工作制是否正确经过对张某综合计算工作时间，发现参照标准工作时间，张某仍然超出了200小时的工作量，于是劳动争议仲裁委员会提出对张某的工作时间综合计算。
最后调解结案：
1、企业按照200小时的工作量补偿张某在企业中的超时劳动。
2、张某放弃其它劳动争议仲裁请求
四、延长工作时间的规定
超过正常工作时间长度的工作时间，包括加班和加点
（一）一般规定
1、延长工作时间的条件限制
（1）生产经营需要
（2）经与工会劳动者协商
以案说法二：
某灯泡厂负责灯泡装箱工作的工人原来有6人，厂里实行减员增效，对该岗位人员进行了裁减，只留了2个人。
由于任务繁重，两名工人每天都要多花两个小时才能将当天的任务完成，一段时间下来，两人身体吃不消，向厂长提出支付加班工资，厂长不同意。
两人遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁。
2、延长工作时间的时数限制每天不超过1小时每月不超过36小时
以案说法三：
一天下午5点多钟，某自来水厂供水设备发生故障，造成大面积居民停水，厂方便安排19名维修工人加班抢修。
到晚上10点多钟，19名工人以劳动法有规定，延长工作时间每日不得超过3小时为由，要求回家休息，等第二天上午8点上班后再抢修。
但厂长却坚持必须连夜修好。
经过一夜奋战，终于在第二天早晨6点将供水设备修好。
对此次抢修，工厂未额外支付任何报酬。
之后，19名工人向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求：
1、工厂支付加班费；2、工厂保证今后不再安排任何类似的长时间加班。
二）延长工作时间的特殊规定
1、发生自然灾害、事故或其他原因
2、生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障
3、其他情形
不受劳动法41条的限制：
1、无须与工会和劳动者协商
2、延长工作时间的幅度可视实际需要而定
3、安排劳动者在法定休假日工作的，支付不低于工资300%的工资报酬
三）延长工作时间的工资支付
1、延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬
2、安排劳动者在休息日工作而又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬
3、安排劳动者
在法定休假日工作的，支付不低于工资300%的工资报酬
以案说法四：
某年大年三十（上接）是星期三，某厂一套设备必须在节日期间检修，工程师何某从大年三十到初四连续工作五天。
假如何某日工资为70元人民币，五天的工资报酬最低是多少元？
大年三十到初二，是法定休假日，支付不低于300%的工资报酬
初三、初四是休息日，支付不低于200%的工资报酬
70元×3天×300%+70元×2天×200%=630+280=910元
5、劳动报酬及支付时间、支付方式
一、工资的概念
经济学上：
劳动者从事某种形式的劳动所获得的，作为主要生活来源的经济收入
劳动法学上：
用人单位依据国家的有关规定或劳动合同的约定，以法定货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬
特征：
1、工资是劳动者通过提供劳动所获得的报酬
2、劳动工资是基于劳动关系发生的劳动报酬
1994年6月，一男青年李某被某影星王某开办的一家广告公司招用，并签订了劳动合同，1996年6月，李某以追索劳动报酬为由，向北京市某区劳动争议仲裁委员会申诉，要求公司支付自己应得劳动报酬32642.1。
李某诉称，根据公司有关规定，每年在上交纯利润7万元后可获得利润分成，他为公司联系业务近130万元，完成了利润指标，所以应当依照公司规定获得报酬。
公司辩称：
李某为别公司从事过与本公司相同的业务，应当扣发其利润分成，而且申诉人所说报酬性质为利润分成，不属于劳动法调整范围。
劳动争议仲裁委员会：
利润提成不属于工资，故不予受理
法院：
该业务提成款作为奖金应属于工资范围，受国家法律保护，公司以李某违反纪律为由扣除其业务提成，缺乏事实根据，不予采信。
该案焦点：
利润分成属不属于工资
法理分析：
符合劳动法意义上工资的基本特征
立法规定：
《<劳动争议处理条例>若干问题解释》：
属于劳动争议受案范围的工资是指按照国家统计局规定，应统计在职工工资总额中的各项劳动报酬。
统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等，其中计件工资包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。
二、工资总额
1、计时工资：
按计时标准和工作时间支付给个人的劳动报酬
2、对已做工作按计件单价支付的劳动报酬
计件标准工资
计件超额工资
3、奖金：
付给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬
4、津贴和补贴
津贴：
补偿职工特殊或额外劳动消耗或因其他原因支付给职工的津贴
补贴：
保障职工的工资不受物价变动影响而支付给职工的各种补贴
5、加班加点工资
6、特殊情况下支付的工资
刘某去一家保健品厂应聘，厂家许诺每月可拿到基本工资800元、奖金600元、交通补助费80元、洗理费20元，共计1500元。
两年后，刘某办理离厂手续时，发现厂里一直按800元工资作为基数为其缴纳养老保险的。
要求厂里为他补缴养老保险。
观点提示：
养老保险的缴纳根据是企业职工的工资总额。
以下收入不得计入工资总额
1、单位支付个劳动者个人的社会保险福利费用，如困难补助费、计划生育补贴
2、劳动保护方面的费用，如工作服、清凉饮料费
3、其他劳动收入，如稿费、讲课费、伙食补助交通补助、洗理费、安家费、独生子女补贴
三、最低工资
劳动者在法定工作时间内提供正常劳动的前提下，其所在单位支付的最低劳动报酬
要点：
1、法定工作时间。
排除加班加点工资2、正常劳动。
一般认为不旷工、不消极怠工即为提供了正常劳动。
排除超额劳动获得的奖金。
郭某是某机床厂车间主任，该厂实行承包制度，完成承包任务，每月可得基本工资1000元，超出标准发奖金；完不成生产任务，承包人的工资可由企业扣减。
第四个月，任务未完成，郭某只领取了550元工资。
当地的最低工资标准是每月750元。
观点提示：
未按合同约定完成任务≠未提供正常劳动
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》
张某是某酱醋厂工人，体检查出得了乙肝，在医院住院治疗了4个月。
住院期间，厂里发给其病假工资264元。
当地最低工资330元。
观点提示：
最低工资标准≠最低生活保障
职工如果没有向单位提供正常劳动，请事假或休病假，单位按其实际提供的劳动或有关规定支付工资，工资额可以低于最低工资标准
病假工资不能低于最低工资标准的80%
我国最低工资的适用范围：
（一）最低工资适用的产业范围
各种经济类型的企业及其正在其中领取报酬的劳动者
（二）最低工资适用的劳动力种类范围
1、公务员和公益团体的工作人员
2、租赁经营或承包经营企业的租赁人或承包人
3、学徒、勤工俭学的学生、残疾人
王某退休后，找了一份在饲料加工厂看门的工作，每天工作5小时，工资每月350元。
后来，王某得知当地的最低工资为每月400元，于是要求饲料厂将其工资调到最低工资标准。
6、社会保险
7、劳动保护、劳动条件和职业危害防护
可备条款
1、试用期
用人单位通过约定一定时间的试用来检验劳动者是否符合本单位特定工作岗位工作要求的期限。
劳动合同法中试用期条款的特点：
1、明确了试用期的适用主体
李某在A公司担任销售工作，与A公司签订的劳动合同2003年10月到期，同年9月，公司人力资源部通知李某续签劳动合同，并升任其为市场主管。
按公司规定，新上任人员必须有半年的试用期，李某虽然觉得不妥，但升职还是令她很高兴，于是与公司订立了为期3年的劳动合同，并约定了半年的试用期。
但李某未能作出成绩不说，还在工作中几次出现差错。
于是公司以试用期不符合录用条件为由解除了与李某的劳动合同。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
试用期只能适用于新招用的职工.
2、将试用期与劳动合同期限相关联
劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不超过一个月
劳动合同期限一年以上，不满三年的，试用期不超过两个月
三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月
以完成一定工作任务为期限的或者劳动合同期限不满三个月的，不能约定试用期。
3、明确试用期包含在劳动合同期限内
试用期只是劳动合同中约定的一个条款，它不是独立的合同，更不是一个独立的期限
4、明确了试用期劳动者的权利
用人单位必须给予劳动者正式录用后同岗位同工种最低工资或劳动合同约定工资的80%，并不得低于当地最低工资标准
5、完善了用人单位试用期解除权的行使条件
用人单位对劳动者是否符合试用期的解除原因承担举证责任
学徒期试用期见习期
2、保密及竞业限制
保密是指劳动者在履行劳动合同期间保守企业的商业秘密及其他与知识产权有关的事项。
竞业限制是指在劳动关系结束后，要求劳动者在法定时间内继续保守原用人单位的商业秘密及其他与知识产权有关的事项。
在竞业限制期内，用人单位应按月给予劳动者经济补偿
3、培训条款
用人单位为劳动者提供专项培训费用对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
劳动者违反服务期约定的，应当向用人单位支付违约金，违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
培训法定培训费支付的培训：
用人单位按照本单位工资总额一定比例提取培训费用，用于劳动者的职业培训。
专门经费支付的培训：
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