别立法证据法典化统一立法与分.docx
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别立法证据法典化统一立法与分
证据法典化、统一立法与分别立法
JohnJ.Capowski封利强
【摘要】证据法的法典化能够保障裁决的一致性，并使证据规则容易被法官和律师们理解。
一旦要实现法典化，就必须在制定统一的证据法典与分别制定刑事和民事证据法典之间做出选择。
证据法上存在的多重且有时相互冲突的目的和价值使统一立法与分别立法的取舍变得艰难而复杂。
面对这一选择，立法者应当考虑审判程序结构、法律职业的专门化程度、本辖区证据法的成熟程度以及实体法和政策等因素的影响。
一、导论
本文旨在探讨三个在决定是否应该实现证据法法典化及证据法典设计方面至关重要的问题。
第一，本文列举了证据法法典化的一些优势和弊端。
第二，本文讨论了在决定是采取统一证据法典，还是为民事案件和刑事案件分别制定法典，还是将专门适用于民事和刑事案件的某些规定包含在统一制度之中的时候可能需要考虑的因素。
除民事、刑事之外的第三种可能的程序法的法典化种类是行政诉讼中的证据法。
无论是选择统一立法，分别立法，还是混合立法，都会有其不利的一面。
第三，本文阐述了统一证据法典的立法者应如何将这种选择的不利因素降到最低限度。
二、证据法的界定
在证据法所涵盖的范围上，中国的法官、律师和法学教授们与美国及其他具有普通法传统的国家的同行也许持有不同的观点。
比如，中国最近的证据制度改革包括了及时提供证据、保全证据，以及当事人对于诉因做出承认或否认的表示。
[1]在普通法国家的律师看来，这些要求自从有了程序法和实体法的划分，[2]就一直是诉讼程序的一部分。
在普通法看来，证据法基本上只解决案件实际审理过程中在法庭上采纳和排除证据的问题。
笔者所说的证据，包括文书证据、口头证据、实物证据（与案发有关的有形物品）和示意证据。
示意证据可能包括图表、模型及其他由当事人提供的材料，用以辅助事实认定者，即普通法系的法官或陪审团，解决争端。
基于笔者对证据法的定位，本文探讨法典中与证据采纳和排除有关的问题。
三、制定证据法典的重要性
虽然普通法国家的证据法在法典化之前也实施得很成功，但由于存在以陪审团为基础的对抗制模式，这些国家反而最需要证据法典。
在任何审判制度下，法典化都有一些巨大的优势，并且，笔者认为，尽管这些优势或许是显而易见的，却也值得注意。
显而易见的东西有时会被忽略。
首先，合乎道德的法律制度的一个原则是统一、一贯的裁判。
[3]那就是，相同案件应有相似判决。
在证据法律制度中，这意味着，在其他因素完全相同的情况下，类似案件中采纳类似证据的裁决应当保持一致。
一个被司法体系所采用的法典会有力地保障一致性原则。
其次，在一个审判制度中，尤其在采取对抗制模式的审判制度中，法典化能使证据法容易被理解和接受，这一点是特别重要的。
“无论上诉法院在其他情境下采用多种因素的‘平衡检验’的价值如何，当需要在对抗激烈的审判过程中作出证据裁决时，其效果将是混乱不堪的。
庭审法官和律师需要经验法则。
”[4]保障裁判的一致性，以及使得庭审法官和律师们容易理解证据规则，是证据法法典化的主要而迫切的理由。
四、法典化存在的问题
（一）艰难的过程
虽然规则是极其重要的，但随着规则的产生和存在，一些问题也会随之而来。
首先，形成和采纳一个既适当又能够被接受的法典是不容易的。
在具有普通法传统的国家，法典化的过程经常既不是渐进的，也不是迅速的。
例如，虽然已故美国证据法学者威格莫尔院长在1909年写成了一部证据法典，[6]并在20世纪早期倡导证据法的法典化，[7]但是，直到1975年，随着《联邦证据规则》的通过，我们的证据法才实现了法典化。
在威格莫尔的法典和《联邦证据规则》的通过之间，经历了三次重大的法典化努力。
一次努力是在1920年邦联基金会所进行的尝试。
邦联基金会是早期相当于我们现在的慈善基金会的机构。
[8]20世纪40年代，美国法律协会又进行了一次努力。
另外一次失败的法典化尝试是在1953年，美国统一州法委员会制定了《统一证据规则》。
[9]这些早期的努力都没能站稳脚跟。
有人希望美国在法典化方面所遇到的问题不会在中国出现。
美国法典化的一个主要障碍在于，早期的法典化努力不仅寻求法典化，还寻求改革当时存在的证据法。
[10]中国目前正在制定自己的证据法典，[11]同时也在大幅修改诉讼程序和庭审制度，从以书面证据和大陆法系模式为基础，转向更为紧密地映照普通法的对抗制模式。
因为中国不存在牢不可破的普通法传统，并且通过对证据法进行大规模的修改，中国可以避免法典化之前的英美证据法上的根深蒂固的利益所引发的反对。
（二）规则，过度普遍化和僵化的裁判
法律中的一个冲突是规则与自由裁量之间的冲突，[12]而另一个冲突是在运用规则方面，文本主义者与目的解释者之间的冲突。
[13]证据法典，由于其设定了一整套关于证据采纳与排除的统一规则，可能导致僵化的证据采纳裁决。
这种僵化是由于法典致力于解决证据是否在各种情形下被采纳而因此容易变得过度普遍化。
[14]当人们依据法律文本精确的字面含义来适用规则而不顾及这些规则在当初的制定目的时，可能就会得出不正确的结论，而且，在某些案件中还会得到荒唐的结果。
这种过度普遍化及其所导致的不适当的结果可以通过某些方法予以缓解。
第一，在解释和适用规则的时候可以采用目的解释的方法。
在某些可采性裁决中，规则的某些目的可能会相互冲突。
法官需要对证据规则所服务的各种目的予以辨别，并选择出应当予以优先实现的目的。
比如，证据法典的一个基本目的是准确的事实认定，但是，作为证据法的一部分，并且可能成为法典一部分的特权规则，却服务于其他有时与事实认定相冲突的目的。
采用目的解释是减轻伴随着法典化而出现的僵化性的一个办法。
第二，在法典的严格适用会损害证据法制定目的的情形下，人们可以通过适用例外条款，为证据法体系增加额外的自由裁量权。
[15]例外条款可以使裁判者避免将裁决建立在严格的文本主义适用方式的基础之上。
第三，一个统一法典可以起草为，允许根据规则具体适用于刑事领域还是民事领域而能作出不同的解释。
刑事实体法和民事实体法的差异是巨大的，正如这两个领域的立法目的和程序的差别一样。
对适用于刑事案件的规则作出的解释，假如同样适用于民事案件的话，那么，被设计出来的通用于这两个领域的规则，就可能导致错误的可采性裁决。
反过来可能也是一样。
在这些情形下很有可能出现前面提到的过度普遍化问题。
统一法典的起草者们所面临的最大挑战是要制定出通用于刑事和民事案件的规则。
允许根据法典化的规则是否适用于刑事或民事领域而作出不同的解释，将能够减缓这一挑战。
（三）无法预见的问题和法典化以后改革的困难
虽然人们期待用以起草中国统一证据规则的方法能够生成一部运作良好的法典，但是法典化就其定义本身会不可避免地带来无法预见的问题。
美国通过《联邦证据规则》以后就是如此。
美国已经通过了重新编辑过的《联邦民事诉讼规则》并于2007年12月1日生效。
尽管该规则的重新编辑只是为了使这一法典更容易阅读和应用，而并没有试图对实体法作出任何改变，但是，关注该规则的学者们却注意到规则的实际运用有可能会改变实体法。
[16]一旦一个国家通过了法典，以后对该法典的改革常常是困难的。
我们对1975年通过的美国《联邦证据规则》的修正非常有限。
虽然笔者确信该规则需要重大的修改，[17]但重大修改是不可能的，甚至较小的修改也困难。
虽说笔者无法评价这一建议的效果，不过笔者希望中国的证据法典起草者能考虑一个修改程序，类似于你们现在正在进行的修改，只不过会略微简化一些。
这样，中国所遇到的任何法典通过后的问题会比美国面对的问题更容易解决。
五、统一证据法典与分别证据法典的选择
一旦人们决定要实现证据法的法典化，接下来的重要决定就是，是起草一个适用于所有实体法领域的统一法典，还是分别起草刑事和民事法典。
虽然大陆法系长期以来分别制定证据法，但在英美法系国家，证据法的分别立法是最近才出现的。
比如，英国现在就有分别制定的证据法体系，其中包括为刑事和民事诉讼分别制定的证据法典。
其他实质上采取分别立法的普通法系国家还有澳大利亚和新西兰。
与这些分别立法形成对照的是，美国的《联邦证据规则》是统一的立法，它解决美国联邦法院审理的民事和刑事案件中证据的可采性问题。
除了这一规则在联邦法院适用以外，大多数州也广泛采纳了这一规则，由此在美国形成了统一的证据立法。
这个证据法体系的统一还在于，在某一实体法领域确立的关于证据规则的司法解释被广泛地适用于其他领域。
（一）价值冲突与选择的困难
证据法的特点之一是证据法律制度所服务的多重价值，这使得我们在分别立法和统一立法之间的选择变得既复杂又困难。
证据法的一个相对明显的目的是准确的事实认定，而其他目的包括限定审理范围和防止陪审团不适当地运用证据。
证据法律制度也充斥着与诉讼相关的实体性政策，比如设定举证责任和说服力的规则，以及与诉讼无关的实体性政策，其中最明显的莫过于特权规则的理论基础。
正如上文所言，某些规则的政策基础可能与其他规则的目的相冲突。
例如，作为特权规则基础的政策以及这些政策在可采性裁决中的运用，常常会因排除掉有证明价值的证据而有损准确的事实认定。
如果人们能够权衡分别立法与统一立法之于某个主要目的的利弊，那么分析起来就容易了。
但是，多重的并且有时相互冲突的证据法目的使得统一立法与分别立法的取舍变得较复杂。
除了作为证据规则体系内驱力的多重目的所导致的分析上的困难以外，证据法上相互冲突的价值也会使决定复杂化。
包括证据法在内的任何合乎道德的法律制度或者其中的一部分，都应当包含一定的价值或具备一定的特性。
规则的运用和规则的文本之间的稳定和一致就是其中的两个价值。
[29]合乎道德的法律制度中的多种价值应当相互呼应，而且，在某些情况下可能几乎完全一致。
比如，个案中的正确结果与准确的事实认定密切相关，并且我们期望，准确的事实认定将与准确的证据裁判密不可分。
在证据裁判的语境下，“准确”可被界定为采纳可靠的证据而排除不可靠的证据。
合乎道德的法律制度的其他目标包括一致性和可预见性。
在证据裁判的语境下，“一致性”可以被界定为对于在法律上和事实上相似的可采性问题采用类似的方式来处理。
在可采性裁决中，应当根据证据采纳和排除的规则对类似的事实得出类似的结果。
在一个运作良好的证据制度下，证据裁判的准确和一致应当融为一体。
同样，可预见性价值也应当与准确和一致融合起来。
这里所说的可预见性，在证据语境下是指人们能够期望可采性裁决的结果建立在规则及其运用的基础之上。
统一性是另外一个可能成为证据制度组成部分的价值。
这些价值的存在表明了在决定是否采用分别立法方面的另一个困难：
当这些价值相互冲突的时候，不同的人会赋予这些价值不同的分量。
比方说，偏爱统一和简单的人可能一上来就倾向于反对为民事和刑事案件分别制定规则。
另外，当各种价值之间存在冲突的时候，似乎不可能有一个用以决定何种价值应当优先的原则性方法。
在决定是赞成还是反对分别立法时所面临的另一个困难是，从理想的角度来说，这种选择需要详细而深入地进行关于证据法在某个实体法制度中应用的讨论。
这个过程包括分析法典建议稿的每个章节，探索它在刑事和民事领域的解释及司法适用，并讨论每一条规则及其解释和适用，是如何促成或损害正确的可采性裁决、准确的事实认定和正确的结果的。
大量的经验主义方法也会对其有所帮助。
虽然有人已经在一定范围和一定程度上进行了经验主义的分析，[34]但据笔者所知，尚未有人在决定采用统一立法还是分别立法问题上采用经验主义的分析方法。
笔者在本文中也没有采用。
相反，本文只是评论了一些在决定统一立法抑或分别立法时应当考虑的因素，统一法典所伴随的一些问题，以及如何缓解这些统一法典所导致的问题。
本文也提供了一些关于统一法典如何将证据法引入歧途的典型例证。
虽然我的例子主要来自于联邦证据规则，还有一些来自于同英国分别立法的比较，但是，美国统一证据制度所存在的问题似乎也可适用于其他统一证据法制度。
（二）决定制定统一法典还是分别制定法典的考虑因素人们在决定制定统一法典还是分别制定法典时应该考虑一系列因素。
没有一个因素是决定性的。
人们可能考虑的一些因素包括：
审判程序的结构，法律实践的专业化，该区域的证据法的成熟程度，以及伴随统一法典而产生的实体法问题。
1.审判程序的结构。
西方人在考虑审判程序的时候常常会想到两种传统——欧洲大陆法系和英国普通法系。
在欧洲大陆的民法法系，法官主导审判进程。
法官会帮助整理问题，会询问证人，会积极参与对事实的调查。
相反，在普通法系，律师向法庭提出问题，进行证据开示，并传唤和询问证人。
普通法系的最大特点是陪审团审判。
尽管这两个法系正在日益接近，比如现在意大利的律师参与对证人的询问，而美国的联邦法官对于复杂诉讼的进程进行更多的控制，但是两大法系的差异仍然足够大，因此，不同的证据法典应该分别适用于二者。
证据法仍然只是大陆法系的一个次要方面，而普通法系国家却拥有更为复杂的证据法学。
假如把普通法系的陪审团制度和大陆法系作一个比较，这看上去就是很自然的事了。
在普通法系，担心陪审团误用证据是我们确立排除规则的主要动力;而在大陆法系，法官可以听证并以一种陪审团难以掌握的方式对可靠性问题进行甄别。
一项制度越是建立在陪审团和对抗制的基础上，证据法典就可能越复杂。
对于以大陆法系为基础的制度来说，统一的法典似乎极其合适。
分别的、更为复杂的且更专门的法典似乎最适合对抗制的陪审团审判。
2.司法实践和法庭的专业化。
人们在决定制定统一法典还是分别制定法典时应该考虑的第二个因素是司法实践和法庭在民事和刑事划分上的专门化程度。
在美国，过去司法实践以通才为中心，律师的执业范围很宽，而现在已经转变为以专才为中心。
[35]这种专业化以民事业务与刑事业务的区分最为显著，这可能是过去50年里法律职业领域意义最为深远的变革。
[36]法律的日趋复杂化，当然还有对这种复杂化的认知，意味着通才律师越来越少，而且能够胜任大范围的业务的律师越来越少。
[37]分别立法似乎最适合专业化正在迅速成为常态的国家。
当然，即便在美国，乡村地区仍有通才职业者在执业。
虽然专业化本身并不要求刑事和民事法典的分立，但一个国家法律职业的结构以及法院系统是否专门化为刑事和民事法庭，是人们应当考虑的。
3.本地证据法的成熟。
分别制定法典，在某种意义上确立了更为复杂的证据制度，似乎最适合那些证据法学已经有了一定时期发展的国家。
英国的程序自从诺曼征服后的11世纪就开始发展，但直到最近才实现了证据法的法典化，采取了民事和刑事法典分立的模式。
[38]普通法的诉讼程序使得它们的证据法得到了良好的发展。
各类英联邦国家也拥有分别制定的法典。
相比之下，美国证据法从英国普通法吸取了很多，在发展自己的民事程序、刑事程序和证据法方面所用的时间却比较短。
正如笔者在前面提到的，美国在1975年制定了证据法典，并且采取了统一的法典形式，而没有采取分立的形式。
美国的刑事程序在最高法院前首席大法官沃伦的任期内发生了剧烈变化，并且，美国的证据法自从通过了《联邦证据规则》以来也已经成熟。
分别制定证据法典的时机似乎已经到了。
虽然制度的成熟是一个因素，但是，中国可以借鉴别国的做法，并以未来证据法学的建构来克服目前经验的缺乏。
4.统一法典中的实体法问题。
尽管有一个统一、简洁并且容易理解的法典存在很多值得肯定之处，但统一的制度会带来一些问题，尤其是属于不同领域的刑事和民事诉讼适用一成不变的规则的统一法典更是如此。
主要的问题是不适当地采纳或排除证据，这常常是由民事或刑事案件的上诉判决导致的，这些判决随后会被同时适用于这两个领域。
虽然统一的制度下的关于证据的法律解释在理想状态下会中立于实体法，而且常常看起来也是如此，但是，实体法常常影响证据裁判。
当那些裁判被应用于裁判作出之际所适用的实体法领域以外时，实体法的影响会导致不适当地接纳和排除证据。
由于美国的证据法自建国以来就是统一的，[39]所以采取统一法典是自然而然的。
不过，《联邦证据规则》的解释和适用却饱受实体法“侵蚀”之苦。
美国最高法院在美国诉威廉姆森一案[40]中的裁决提供了关于这一问题的例证。
在威廉姆森一案中，上诉人提出了这样一个问题，即一项庭外陈述[41]即使没能像美国第六宪法修正案的对质条款[42]所保证的那样与指控方对质，[43]是否也应当在审判中被采纳。
法庭没有就宪法问题作裁决，而是依据其对旨在排除庭外陈述的传闻规则的一个例外规则所作的解释作出了裁决。
[44]在对这一例外的定义中，法庭意见与普通法上关于这一例外的解释，学者意见的考量，以及咨询委员会对这一规则的评论大相径庭。
[45]虽然关于庭外陈述可采性的裁决结果是正确的，但是，通过对这一规则的如此解释，法庭将刑事实体法的考虑因素“注入”了这一例外，并且，那样就使这一例外合乎宪法了。
[46]假如当初威廉姆森案的裁决被限定只适用于刑事案件，这一裁决结果就不会再惹来麻烦——如果不是其推理惹来麻烦的话。
然而，这一裁决没有任何一处提到了这样的限定，也没有哪一个将该规则通用于刑事和民事案件的法院发现过这样的限定。
[47]这个刑事案件为我们提供了一个例证，即在统一证据法典的背景下，仅仅适用于特定领域——本案中适用于刑事审判——的实体法，可能会对其他领域——民事案件——的可采性裁决产生巨大的影响。
与刑事实体法对统一证据法典中的规则解释所施加的不适当的影响方式相类似的是，实体法的社会政策也会产生不适当的影响。
在刑事案件的证据裁判中，政策上的考虑可能与证据的可靠性关系不大，而与个人及社会对犯罪的反应密切相关。
[48]例如，在美国，让人精神备受折磨的虐待儿童的案件中已经开创了如下先例：
允许并不十分可靠的陈述作为传闻规则例外而被接纳。
[49]其分析在法理上是讲不通的。
[50]分别制定的证据法典允许显明地考虑社会政策和实体法。
并且，就民事规则所作的解释不可能影响到对类似的刑事规则的解释。
比如，英国的民事诉讼规则赋予法院在民事案件中比在刑事案件中宽泛得多的证据裁量权。
[51]在法院解释方面，这种政策上的分开考虑在分别立法中比在统一立法中贯彻得更为彻底。
[52]虽然在统一的法典中，实体法和社会政策的介入引发了一些问题，但是有一些办法可以化解这些不利的因素。
六、统一法典中问题的缓解
（一）民事和刑事案件的各自解释和分别规则
正如本文前面所说，统一法典的一个主要缺点是，针对某个实体法领域所作出的解释，通常是在刑事案件中作出的解释将会在其他领域导致错误的可采性裁决。
这一现象尤其会发生在这样一种情况下，即法典想要在实体法中保持中立，而其中某一领域生成的解释却被适用于各个领域。
如果法典允许依据案件属于民事还是刑事而作出不同的解释，就能够缓解这一问题。
此外，统一法典可以确立某些专门适用于民事或刑事诉讼的规定，正如《联邦证据规则》中的一些规定那样。
（二）简化的修正程序
伴随着法典化的是，要想对通过后的法典进行改革可能很困难。
由于统一法典很有可能面临改革的需要，因此，应该采用与最初法典化的过程相类似但略微简便的程序，来辅助解决很可能伴随统一法典的采纳而出现的法典通过后的问题。
七、结语证据法的法典化，是为律师和法官们提供容易查询的规则并促使一致的可采性裁决的重大步骤。
虽然法典化可能会带来僵化裁判，并可能阻碍此后的改革，但是，可以通过对法典的设计，把这些潜在的负面效应降到最低限度。
一旦起草者和其他人决定法典化，他们必须在制定统一法典与为民事和刑事诉讼分别制定法典之间做出选择。
这一选择必须考虑到制度所处的审判环境、法律职业和法庭的专门化程度、本管辖区内证据法的成熟程度以及实体法和政策介入等令人困扰的影响。
如果决定制定一部统一的法典，那么，在法律解释方面一定程度的自由裁量权和简化的修正程序能够减轻统一法典潜在的负面效应。
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