第五章 合同的变更.docx

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第五章合同的变更

第五章合同的变更

第1节合同的变更

1、合同变更概述

2、合同变更的条件

（1）原来已经存在合同关系

（2）合同内容发生变化

（3）合同的变更需要经过当事人协议或者依法直接规定以及法院裁决

（4）需要遵循法律要求的方式

3、合同变更的效力

合同的变更，以原合同的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗辩，原合同债券所有的利益瑕疵扔继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或者物上保证人同意，保证不生效，物的担保不及于扩张的债券价值额。

合同变更原则上向奖励啊发生效力，未变更的权利义务继续有效，已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据。

合同的变更不影响当事人要求赔偿损失的权利，至于何种类型的合同变更与损失并存，应当视具体情况而定。

例如：

基于情势变更而变更的合同不存在损失赔偿的问题；因重大误解而成立的合同予以变更，在相对人遭受损失的情况下，误解人应当赔偿相对人的损失。

第2节合同的转让

1、概述

合同的转让，实际上是合同权利义务的转让，是指合同当事人乙方依法将合同权利、义务全部或者部分地转让给第三人，它包括合同权利的转让，合同义务的转让以及合同权利义务概括转让。

性质：

（1）合同转让并不改变合同原有的权利义务内容

（2）合同的转让发生合同主体的变化

（3）合同的转让涉及到原合同当事人之间的权利义务关系转让人和受让人之间的关系

2、合同权利的转让

（1）概念

（2）原因

1.依法律规而转让

《继承法》，继承开始后，继承人承受被继承人财产上的一切权利义务，包括合同权利

《担保法》规定，保证人代为履行后取得债权人的地位，享有债权人对债务人的债券，

2.依法律行为的转让

单方法律行为：

遗嘱

但是大多基于合同：

转让合同、让与合同。

具有以下特点：

（1）转让合同一旦生效成立，合同权利即转让给受让人，转让合同的成立、履行和法律效力同时发生。

（2）转让合同为债权人与受让人之间关于转让合同权利的合意债务人，不是合同当事人。

（3）转让合同为不要式合同

（3）合同转让的要件

1.须有有效合同存在的合同权利，并且转让不改变权利的内容

2.转让人与受让人要就合同权利的转让达成协议

3.被转让的合同权利具有让与性

4.转让合同权利按照法律、行政法规的规定需要办理手续的，办妥这些手续方能生效

P172，债权不得转让的情况，《合同法》第79条。

利息债权可以单独转让。

（4）转让的通知

债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。

债权人转让权利的通知不得撤销，但是经受让人同意的除外。

转让合同权利的行为是受让人和让与人之间的内部关系，缺乏公示性。

因此，让与人将合同权利转让给受让人之后，还有可能转让给他人为重复转让。

解决这个问题可以采取以下方案：

对于债务人所发出的转让通知后，即不得向第三人履行义务；受让人在自己或者转让人通知债务人之后，也取得对抗第三人的权利。

该转让通知需要在履行期届满前为止。

1.转让采取通知主义

2.标的为金融不良债权，只要在报纸上公告通知即可。

标的为非金融不良债权，以直接书面通知为原则，以公告通知为例外

3.通知防止债权人再次交付，债权人怠于通知，债务人履行义务。

例：

债权多重让与：

3.1甲借给乙100万，将债权转让给丙

4.1.将债权转让给丁

5.1.将债权转让给戊

问：

1.甲是否构成无权处分？

2.谁能或的债权？

答：

1.若债权让与是有偿的，根据鼓励交易的原则，可使用买卖合同相关规定，买卖合同司法解释：

每个合同都是有效的，但是可以追究相关的违约责任

2.以通知为准，优先获得债权。

（5）合同权利转让的效力

1.合同权利转让的内部效力

其一，合同权利由让圆润转让给受让人

如果是全部转让，则受让人取得元债权人的地位而享有合同权利，让与人脱离原合同关系，如果是部分转让，则受让人加入合同关系，成为原债权人共享合同权利的新债权人。

其二，合同权利转让时受让人取得与合同债权有关的从权利，如保证债权、担保物权等。

但是该权利专属于债权人自身的除外。

其三，让与人应当将合同权利的证明文件全部交付受让人。

其四，让与人对转让的债权负担保责任，凡因债务人主张可以对抗债权人的事由而使得受让人利益收到损害的，让与人应当负责。

2.合同权利转让的外部效力

（1）在让与人和债务人之间的效力

（2）在受让人与债务人之间的效力

3、合同义务的转让

（1）概念

（2）免责的债务承担

1.免责的债务承担的方式

（1）债务人——受让方，债权人需要同意

（2）债权方——受让方

（3）三方签订一份合同，由第三方承担债务人债务，合同一经成立便生效。

2.免责债务承担的构成要件

（1）须有有效的债务存在

（2）债务承担合同的标的应当具有让与性

（3）须有以债务承担为内容的合同

（4）债务承担须经过债权人同意

3.免责债务承担的效力

第一，债务人脱离原合同关系，而由承担人直接向债权人承担债务

第二，债务人基于合同关系所享有的对于债权人的抗辩权转移归承担人

第三，从属于主债务的从债务，移归承担人负担，但是该从债务专属于原债务人自身的除外。

（3）并存的债务承担（有约定的按照约定，无约定的承担连带责任。

）

（4）债务人加入问题的理论

1.关于债务加入的认定标准

有的观点认为，在目前没有法律明确规定情形下，判断一个行为的性质时，应当将其向法律已有规定最为接近的行为进行推断，因此，第三人与债权人未明确约定免除义务的，除协议中的文字和履行行为可以推出不免除债务人义务的，视为免除债务人义务；另一种观点认为，由于权利的放弃必须明示，因此第三人与债权人为明确表示约定免除债务人义务的，除协议中文字和履行行为可以推断除免除义务的，视为不免除债务人义务。

2.关于债务人加入的责任形式三种观点

（1）债务加入的第三人加入到债务履行中完全是一种道德义务，没有对家关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任

（2）目前我国法律对于债务加入的形式和责任均为规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负担并列的清偿责任，

（3）由于第三人与债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此第三人应当与债务人负担连带责任

3.关于第三人履行义务后向债务人追偿三种观点

（1）如果第三人和债务人之间不存在协议，那么第三人履行义务完全是一种自愿行为，未经债务人同意，债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向债务人追偿

（2）第三人为债务人偿付义务后，债务人在没有法律依据的情况下获得利益，符合民法通则中不当得利的要求，第三人可以以不当得利为由要求债务人偿还

（3）第三人向债权人履行了义务，应当自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向债务人求偿。

4、合同权利义务的概括转移

（1）合同承受

1.概念

2.生效要件

（1）须有有效的合同存在

（2）承受和合同必须为双务合同

（3）须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意

（4）须经对方当事人同意

3.效力

（2）企业合并企业分立

A+B=C&A+B=AA=A+B&A=B+C

企业利用分立逃避债务（分立协议）

《合同法》第90条:

当事人定力合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

第六章合同权利义务的终止《合同法》92.97.98.91

第1节合同的权利义务的终止的概念和原因

1、概念：

·合同权利义务的终止，简称为合同的终止，又称为合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同去啊你和合同义务归于消灭。

·合同权利义务的终止与合同的变更不同，与合同效力的停止也不同。

·合同权利义务终止的原因大致有三类：

（1）基于当事人的意思表示

（2）基于合同目的的消灭

（3）基于法律的直接规定

·合同权利义务的终止，相关从权利和合同的担保及其他从权利义务也归于消灭。

·合同权利义务终止后，债权人应当当负债字据返还给债务人

·合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实守信原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密（保护、竞业禁止）等义务，当一方当事人违反本义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。

第2节合同解除

1、概念和特征

（1）概念：

合同解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使得合同自始或者仅向将来消灭的行为。

（2）特征：

1.合同解除以有效的合同为标的

2.必须具备解除的条件

3.合同解除原则上必有解除行为

4.解除的效果是合同关系消灭

例：

甲租乙的房屋，约定解除条件，拖欠租金一个月，出租方有解除权，但是也可以不行使解除权。

2、合同解除和其他概念的区别

1.合同解除制度是要解决有效成立的合同提前消灭的问题，这是它与无效、可撤销、等制度不同之处

2.与附解除条件合同的区别：

合同解除权的行使必须有解除行为；

附解除条件的合同，只要满足解除条件合同当然解除

3.合同解除的类型化整理

单方解除与协议解除

法定解除与约定解除

任意解除与非任意解除：

《合同法》410.268

268：

定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失

410：

委托人可以随时解除委托合同。

因解除委托合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

3、合同解除的条件

合同解除的条件又称为合同解除的原因，是指在何种情况下允许当事人接触合同。

法定解除条件是法律规定的当事人解除合同的条件，有一般条件和特殊条件之分。

行使条件：

1.不可抗力的影响程度必须达到严重程度使得合同无法履行

2.预期违约

3.延迟履行：

履行期限与合同的目的存在密切关系（94）

4.根本违约：

（当事人有违约行为；违约行为导致不能实现合同目的）

4、合同解除的程序

（1）协议解除合同的程序

是指当事人通过定力一个新合同的方法，达到解除合同的目的

（2）通知解除合同的程序

约定解除和法定解除都是属于单方解除，具备了当事人约定的或者法律规定的条件是，当事人一方或者双方就享有解除合同的权利。

简称解除权。

《合同法》第96条

第一，解除权的行使，应当采取法律规定的或者当事人约定的方式

第二，解除权的行使，应当在确定期间内或者在合理期限内进行

（3）异议程序《合同法司法解释

（二）》24

思考：

逾期未提异议的法律后果？

5、合同解除的效力

（1）合同解除的溯及力问题

97：

合同接触后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失

（2）合同解除与损害赔偿责任的关系

1.合同解除与债务不能履行的损害赔偿责任不能并存

2.合同解除与债务不履行的损害赔偿责任可以并存

3.合同解除与合同消灭的损害赔偿责任可以并存。

（民通115、合同97）

教材认为，合同解除时的损害赔偿应当是债务不能履行的损害赔偿。

六：

合同解除问题的若干争议点：

（1）关于合同解除的通知与诉讼的关系

（2）关于解除权的行使期限

（3）关于解除权行使中的弃权。

（4）关于合同解除与违约金的适用

第3节抵销

1、概念和种类

抵销是指当事人双方相互负有给付义务，将两项债务相互冲抵使其相互在对等额内消灭

抵销有民法上的抵销和破产法上的抵销。

破产法上的抵销：

是指在债权人对破产企业负有债务时，于破产清算前所进行的抵销，这种抵销没有清偿期是否界面，给付种类是否相同的限制。

2、法定抵销

（1）概念和性质

法定抵销是指在具备法律所规定的条件时，依当事人一方的意思表示所谓的抵销。

通说认为抵销为单方的法律行为，依当事人一方的意思表示而发生，具有清偿同样的消灭债务的效力，也为债务的消灭原因。

（2）条件

1.双方互负债务，互相享有债权

2.双方债务的给付为同一种类

3.双方的债务均届清偿期

4.双方的债务均为可抵消的债务。

（三）法定抵销的方法和效力

《合同法》第99条第二款：

当事人主张抵销的，应当通知对方。

通知自达到对方时生效。

抵销不得附条件或者附期限。

抵销的效力主要表现在以下方面：

1.双方的债权债务于抵销数额内消灭

2.抵销的意思表示溯及于抵销数额内消灭

3.抵销不得附条件或者附期限。

例：

甲借给乙100万，乙将房子租给甲，租金为80万。

要是到期不还的话需要每月多支付2%的利息。

现在甲的债权到期的时间是3.1，乙的债权到期的时间是9.1。

12.1的时候甲向乙行使债权

这个案例中，可以行使抵销权的开始时间为9.1。

因为抵销权行使的条件之一就是双方的债务均届至清偿期，因此，甲的100万抵销80万后，还可以向乙主张20万元的债权，除此之外，还可以主张100*6*2%=12万的利息。

共计32万。

3、合意抵销

·合意抵销，又称为约定抵销、意定抵销，是指当事人基于协议而实行的抵销。

《合同法》第100条：

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的、经过双方协商一致，也可以抵销。

·合意抵销与法定抵销的区别：

1.抵销的根据不同

2.债务的性质要求不同

3.抵销的程序不同

4.债务的履行期限要求不同

5.法定抵销不得附条件或者附期限，抵销的意思表示不得附条件和期限，但是抵销合同可以附条件和期限。

第4节提存

1、提存的概念和性质

提存是指债务人于债务已届到期时，将无法给付的标的物提交给提存机关，以消灭合同债务的行为。

关于提存的性质，主要四种观点：

1.提存是一种公法上的关系

2.提存是一种国家以非诉讼案件处理的公法关系

3.提存是准第三人的利益契约

4.提存为提存人与提存机关间的契约，是包含有寄托契约和第三人契约的一种特别契约

通说认为，提存与提存机关所设立的提存关系，具有第三人利益合同的性质，债权人与提存机关之间的关系，具有保管合同的性质。

2、提存的条件

根据《合同法》以及《提存公证规制》的有关规定，提存应当具备以下条件：

1.提存主体合格

2.提存是合同之债有效已届履行期

3.提存原因合法（《合同法》101：

有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：

（1）债权人无正当利诱拒绝受领

（2）债权人下落不明

（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未能确定监护人

（4）法律规定的其他情形。

标的物不适于提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

4.提存客体适当

3、提存的效力

（1）在债务人与债权人之间的效力

我国将提存作为债权当然消灭的原因。

（2）在提存与提存机关见的效力

我国也是以禁止取回为原则的，

（3）在提存机关与债权人之间的效力

债权人与提存机关的关系，属于债权债务关系。

第5节债务人免除和混同

1、债务免除

（1）概念和性质

债务免除是指债权人免除债务的债务而使债务而使混同权利义务部分或者全部终止的意思表示

根据《合同法》第105条，债务免除可以解释为单方行为：

债权人米娜很粗债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。

（2）债务免除的成立条件

1.免除的意思表示应向债务人为之

2.债权人须具有处分能力

3.免除损害第三人利益

（3）债务免除的效力

使得合同消灭

3、混同

（1）概念与性质

混同是指债权人与债务同归于一人，而使得合同关系消灭的事实。

1.广义的混同：

权利和权利的混同、义务与义务的混同、权利与义务的混同

2.狭义的混同：

仅指权利与义务的混同。

（作为合同的终止原因的混同）

《合同法》第106条：

债权和债务通予以一人的，合同的权利义务终止，但第三人利益的除外。

关于性质有三种观点：

1.混同具有债务清偿的性质

2.合同因混同而消灭，系因债的目的达到

3.合同因混同而消灭，系基于合同的关系成立须有两个主体的观念，任何人不得对自己享有债权，同一人同时为债务任何债权人时，有悖于债的观点，合同关系自应消灭

（2）混同的原因

1.概括承受：

是指合同关系的一方当事人概括承受他方的权利与义务

2.特定承受：

是指因债权让与或者债务承担二承受权利义务

（3）混同的效力

导致合同关系绝对消灭，并且主债消灭，从债也随之消灭。

如：

保证债务因主债务人与债权人混同而消灭。

第7章违约责任

第1节违约责任的概念和特点

概念：

违约责任也成为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。

违约责任具有如下特点：

1.违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件

2.违约责任具有相对性

3.违约责任主要具有补偿性

4.违约责任可以由当事人约定

《合同法》114：

当事人可以约定一方违约应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以预定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定违约金低于造成的损害的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当然人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金，违约金支付违约金后，还应当履行债务。

例：

甲卖给乙100吨钢材，约定3.1日之前交货。

但是甲的钢材是由丙送的200吨钢材，约定2.1日之前送货。

但是到期的时候因为丙没有给甲送货。

所以乙也没收到甲的货。

《合同法》第121条：

当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律或者按照约定的方式解决。

违约责任是合同责任的一种。

第二节违约责任的构成要件

一、违约行为

二、不存在法定和约定的免责事由

归责原则：

1.过错：

过错推定（特殊情况）

2.无过错：

严格责任（一般情况）

3.公平：

双方均无过错，但是损害结果确实发生

·实行无过错原则有利点：

（1）有利于保护守约方

（2）促进当事人积极履行合同责任，营造诚信的社会环境

（3）减轻受害方的举证责任

（4）“两害相权去其轻”有利于平衡双方的利益

（5）符合国际合同法的发展趋势

1、违约行为（合同法107）

（1）概念：

违约行为是指合同当事人违反合同约定义务的行为

（2）特点：

1.主体：

合同关系中的当事人

2.前提：

有效的合同关系的存在

3.性质：

违反了合同义务

4.后果：

导致了对合同债权的侵害

假定秦海璐合同债权，是否要承担侵权责任？

（从构成腰间分析）

《侵权责任法》2

侵害债权不属于其调整范围，因此不要承担侵权责任

第3节违约行为形态

1、预期违约

2、实际违约

·概念：

履行期限到来后，当事人不履行或者不完全履行合同义务的，将构成实际违约，实际违约有如下几种类型

（1）拒绝履行

（2）迟延履行

（3）不适当履行

是指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求

又称为瑕疵履行（瑕疵给付或者加害给付）

（4）部分履行

是指合同虽然履行当时不符合数量的规定，或者说履行在数量上存在着不足

（五）其他类型的不完全履行的行为

2、不存在法定和约定的免责事由

·违约行为不能作为违约责任的唯一构成要件

·在现代合同法中，通常采纳过错推定的规则元，所谓过错推定，就是指原告在证明被告构成违约以后，如果被告不能证明自己对此违约没有过错，那么在法律上应当推定被告具有过错，并承担违约责任。

·《民通》106条规定了侵权责任应采纳过错责任原则，但是在111条关于违约责任的规则原则的规定中，并乜有提及过错的概念，而《合同法》107也没有明确规定过错责任原则

·实际上我国合同法总则采纳了严格责任原则，合同法分则在特殊情况下，也规定了过错责任原则。

第4节双方违约和第三人的行为造成违约

1、双方违约（<合同法>120）

2、第三人的行为造成违约

3、债务人对履行辅助人的责任

第5节违约责任的主要形式

1、实际履行

2、损害赔偿

3、违约金

4、定金

5、质量违约的特殊承担方式

具体如下

1、实际履行

（1）概念和特点

·概念：

实际履行也称为强制履行、依约履行、继续履行。

·特点：

1.实际履行是一种违约后的补救方式

2.实际履行的基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行

3.实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金并用但是不能和解除合同的方式并用

（2）适用条件

1.必须有违约行为的存在

2.非违约方需要在合理期限内提出继续履行的请求

3.需要依据法律和合同的性质能够履行

4.实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的

2、损害赔偿

（1）概念和特点

·概念：

损害赔偿又称为违约损害赔偿，是指违约方因为不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应当承担的赔偿损失的责任。

·特点：

1.苏怒海赔偿是因为债务人不履行合同债务所产生的责任

2.损害赔偿原则上仅具有补偿性而不是具有惩罚性

3.损害赔偿具有一定程度上的任意性

（2）约定损害赔偿

所谓的约定损害赔偿，就是指当事人在订立合同时事先约定，一方违约时应当向对方支付一定的金钱或者约定损害赔偿额的计算方法。

《民通》112、《合同法》114都允许当事人约定损害赔偿。

约定损害赔偿与法定损害赔偿

约定损害赔偿与约定违约金

（3）完全赔偿原则

所谓的完全赔偿原则是指因违约方的违约使得受害人遭受的说全部损失都应当由违约方负赔偿责任。

《合同法》113

（一）

（4）损害赔偿的限制

1.损害配赔偿的可预见性《合同法》113

2.损害赔偿的减轻

所谓损害赔偿的减轻，是指一方违约并造成损失后，另一方应当及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则应当对扩大部分的损害负责

3.违约金与定金不能并用规则

·可得利益损失的认定

（1）界定以及类型

1.基本界定

预期纯利润苏怒视

2.基本类型

（1）生产利润损失

（2）经营利润损失

（3）转售利润损失

（2）认定可得利益损失的四个规则

1.可预见性：

时间、内容、标准，已经预见或者应当预见

2.减损规则：

采取合理的措施防止损失扩大

3.损益相抵规则：

4.与有过失规则：

过错相抵

可得利益的计算公式：

赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-受害方因违约或者的利益-与过错造成的损失-必要成本

（3）认定中的举证责任的分配

1.总额举证：

受害方

2.可预见损失举证：

受害方，但是还要具体问题具体分析

3.扩大损失举证：

4.违约收益举证

5.与有过失举证：

6.必要成本举证：

3-6的举证责任均为违约方

（4）可得利益损害赔偿除外情形

1.恶意欺诈

2.人身伤亡以及精神损害

3.约定损害赔偿计算方法《合同法》114

（一）