我地缔约过失责任制度观.docx

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我地缔约过失责任制度观

我的缔约过失责任制度观

孔军

一、缔约过失理论提出

（一）罗马法中的缔约过失思想

缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。

我国台湾学者林诚二指出，罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向卖主请求补偿因契约无效所受之损害。

由此能够推知，信赖利益的补偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较狭小算了。

罗马法中信赖保护的情形例如：

（1）神法物或公有物凡以善意信为私人之土地而买受之，如生意合同因不融通物致无效的，买主能够依买主诉权向出卖人请求利益之偿还，但此项利益之偿还，以卖方非基于诈欺而生始可。

（2）关于生意标的，两边当事人虽成心思表示之一致，但因契约标的于生意成立前，业经灭失，无过失的买受人有损害补偿请求权。

（3）关于神圣物或宗教场所如庙里之柱廊，如以歹意买受者，其生意契约无效。

但买主系因卖主欺骗其为非神圣物或宗教物而买受者，买主固不能因此而取得所有权，惟其因不能取得所有权受之损害，得依买主诉权请求补偿。

（4）遗产如非属于出卖人时，买受人得请求填补所受损害之金额。

由此可见，虽然在罗马法中没有缔约过失的概念，但因缔约失败而引发的信赖利益损害补偿观念已初见眉目。

（二）耶林的缔约过失理论

德国虽承袭罗马法，但《德国民法典》实施前，德国普遍法规定，契约无效但信之有效而受损者，不得请求对方损害补偿。

德国法学家耶林以为本规定很不妥当，于是于1861年在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失——契约无效与不成立时之损害补偿》一文，将德国普通法法源之罗马法扩张解释，普遍地承认信损害赖利益补偿。

耶林指出，德国普通法过度注重意思说，强调当事人主观意志的合意，因此不足以适应商业活动的需要。

例如，要约或许诺转达失实，相对人或标的物错误，都会影响契约的效劳。

那么，契约因当事人一方的过失而不成立时，过失方应否对他方因信赖契约成立而蒙受的损失负补偿责任？

耶林作了肯定的回答——“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务，系于缔约时须善尽必要的注意。

法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，不然，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的捐躯品！

契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效劳因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害补偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效劳，非谓不发生任何效劳。

简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应补偿基于此信赖而生的损害。

”

耶林的缔约过失理论的主要论点可归结为：

（1）契约关系成立前，

在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的、而且能够产生权利义务的债的关系。

若是当事人因社会关系接触，置身于一个具体的生活关系并负有彼此照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体债务，违背此种债务应按契约法原则处置。

（2）缔约上的过失破坏了当事人之间的信赖关系。

法律应保护当事人因信赖合同有效成立而产生的信赖利益，而对信赖利益的保护，亦应在缔约上创设过失的观念，即将契约关系之过失,移置于契约外适用。

缔约过失责任的基础在于其后设立的契约。

　　二、各国立法例

（一）德国的立法与判例

耶林的缔约过失理论，被誉为“法学上的发觉”而备爱推崇。

但1900年《德国民法典》问世时，仅在有限的范围内规定了缔约过失责任。

《德国民法典》在第118条、第119条、第120条规定意思表示因“缺乏真意”而无效、“因错误而撤消”、“因转达不实而撤消”，并于第122条规定了“撤销权人的损害补偿责任”：

“

（1）意思表示按第118条无效，或按第119条及第120条撤销时，如其表示系应向相对人为之者，对于因信其意思表示为有效而受损害的相对人或第三人应付补偿责任，但补偿数额不得超过相对人或第三人于意思表示有效时所受利益的数额。

（2）如受害人明知或可得而知意思表示为无效或撤销的原因，或由于过失而不知者，表意人不负损害补偿责任。

”第307条对自始客观给付不能的缔约过失责任作了规定：

“

（1）①当事人在订立以不能的给付为标的的契约时，已知或应知其给付为不能者，对因相信契约为有效致受损害的他方当事人，负损害补偿的义务，但其补偿不得超过他方当事人在契约生效时享有的利益的价额。

②他方当事人已知或应知其不能者，不发生补偿义务。

（2）给付仅一部份不能，而契约就其他部份仍为有效，或依选择而定的数宗给付中有一宗不能者，准用前项规定。

”

第309条的规定：

“契约违背法律禁止性规按时，准用第307条、第308条的规定。

”

第179条规定；“

（1）以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，责令代理人履行或补偿损害。

（2）代理人不知自己为无权代理时，仅对因信其有代理权而受损害的相对人负补偿的责任，但其补偿额不得超过相对人在契约有效时可取得的利益。

（3）①相对人明知或可得而知代理人欠缺代理权时，代理人不负责任。

②代理人的行为能力受限制者，亦同，但经其法定代理人同意的行为，不在此限。

”

降至2002年，《德国民法典》经历了自生效以来的最为深刻的一次变革。

1月1日《德国债法现代化法》开始实施。

这次变革将原属法官法的缔约过失纳入进来，于其311条第2项规定如下：

二、包括第241条第2款规定的义务的债务关系，也可因下列行为成立：

（1）开始合同谈判；

（2）为订立合同作预备，在预备进程中，一方着眼于可能发生的法律行为上的关系，使对方有可能对自己的权利、法益和利益产生影响，或将自己的权利、法益和利益拜托给对发方；或

（3）成立类似的交易关系。

由此可见，《德国民法典》从仅就

（1）意思表示因缺乏真意而无效或因错误、转达不实而撤销；

（2）自始给付不能；（3）契约因违背法律禁止性而无效；（4）无权代理四种情形下的缔约过失责任作出具体的规定，过渡到对缔约过失作出一般性的规定。

《德国民法典》（第一草案）的立法理由书明白指出，除上述情形外，在缔约之际因过失非法侵害他人权益，应属侵权行为仍是对契约义务的违背，是一个法律解释的问题，应由判例学说加以决定。

于是，借着判例学说的培育，缔约过失在德国已进展成为一项大体原则。

正如Larenz教授所言:

“缔约上过失责任,与其说是成立在民法现行规定之上,毋宁以为系判例学说为增进法律进步所创造之制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所同意，具有适应之效劳！

”《5》此刻，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效、被撤销，而且某些情形下还可适用于合同有效成立的场合。

例如，在生意合同中，卖方在合同缔结前的说明，若是未涉及标的物的性质或瑕疵时，存在担保责任与缔约过失责任的竞合；但如果是说明与标的物的瑕疵有关联，只承认担保责任而否定缔约过失责任。

在具有专门知识的卖方与无经验的买方所缔结的合同中，既使卖方对标的物品质的说明与瑕疵并无关联，在下述情形下亦承担缔约过失责任：

（1）卖方违背了把情形解释清楚的义务；

（2）买方想信了卖方的不正确陈述；（3）具有专门知识的卖方与无经验的用户进行社会一般不多见的物品交易；（4）合同有特殊目的，强烈期待一方当事人有告知义务。

判例对修改前的《德国民法典》的补充体此刻，判例树立了从违背契约前的情报提供义务及指示义务的责任，到契约交涉中对方违背注意义务造成事故的责任，另外还用来解决投资公司发起人及主导者关于小册子上的记载之责任。

但在《德国债法现代化法》实施以后，判例对缔约过失制度确立的历史使命已经完成，立法上的明确的原则性规定取代了判例与学说上解释。

（二）缔约过失制度在其他大陆法系国家和地域的确立与进展

德国缔约过失制度对其他大陆法系国家和地域产生了深远影响，许多国家和地域在立法和/或司法上对该制度有着不同程度的引进，归纳起来，有以下几种模式：

1法国模式，即立法中没有关于缔约过失的明确规定，但司法实践中有着不同程度的适用。

法国一直未将缔约过失责任纳入民法典中，遇类似情形一般依照侵权法的原则处置，但最近几年来的司法实践表明，依合同法原则对契约无效或不成立时有过错的一方当事人的责任进行追究的案例时有出现，如对预备协议的保护。

在日本，立法上并未规定缔约过失制度，判例学说从接触磋商的当事人之间的信赖和诚实信用原则动身，寻觅缔约上过失责任的依据。

司法上已把这一制度适用于如下情形：

（1）自始履行不能致合同不成立或无效；

（2）合同只停留在预备磋商阶段；（3）合同有效成立的某些情形，主要指标的物有瑕疵和缔约人违背保证（学说以为应将之纳入《日本民法典》第41条规定的合同责任范围）。

二、德国模式，即立法并未将其作为一般原则加以规定，但常见具体情形作了规定。

由于《德国债法现代化法》的颁行，此处所谓德国模式已经名不副实。

但考虑到原《德国民法典》的庞大影响，和各国对它的继受，为方便起见，在此仍继续沿用这一称呼。

原来，我国台湾地域民法效法《德国民法典》，仅就撤销错误表示（第91条）、无权代理（第110条）、标的自始给付不能（第247条）之缔约过失责任作了规定；受害人与有过失时，缔约过失方不负补偿责任。

与德国法不同的地方在于，并未明文规定信赖利益的补偿以履行利益为限。

可是，1994年发布的“民法”债编修正，增订第245条：

“契约为成立时，当事人为预备或商议订立契约而有下列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负补偿责任：

（1）就订约有重要关系之事项，对他方之询问，歹意隐匿或为不实之说明者。

（2）知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。

（3）其他显然违背诚实及信用方式者。

前项损害补偿请求权，因2年不行使而消灭。

”立法说明曰，参考了希腊民法第197条及198条、意大利民法第1337条及1338条。

因此经此修订，我台湾地域民法对于缔约过失之立法模式已是下面所述之希腊模式。

另外，《瑞士民法典》（1912年）第411条、《瑞士债法》（1912年第26条、第31条、第39条，《南斯拉夫合同法》（1978年）第30条，《阿根廷民商统一法草案》（1987年）第1158条、第1159条，都对缔约过失责任作了一些规定。

3、希腊模式，即在立法中确立缔约过失责任的一般原则，并就某些具体情形作出规定。

1940年《希腊同法典》第197条规定，“从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易适应的要求为必然行为的义务。

”并于第198条规定，“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人蒙受损害时，应负损害补偿责任，纵契约未能成立亦然。

关于此项请求权之消灭时效，准用基于侵权行为请求权消灭时效之规定。

”

1942年《意大利民法典》紧追其后，于第1337条（题为“缔约过失责任”）规定，“在谈判和缔结契约的进程中，两边当事人应按照诚信原则进行之。

”第1338条：

“一方当事人明知或应知契约有无效原因之存在，而未通知相对人者，对于无过失而信契约有效致受损害之他方当事人，负补偿责任。

”并于第1398条、第1440条、第1578条、第1812条、第2043条对缔约过失的一些重要情形作了具体规定。

1973年《以色列统一合同法》第12条规定，“

（1）当事人在缔结合同时应依诚信和适应为之。

（2）当事人未依诚信和适应行事而给另一方造成损失的，应对另一方由于谈判或缔结合同而蒙受的损失负损害补偿责任，在此情形下本法第10条、第13条、第14条（违约责任）适用。

”我国《合同法》亦采用此立法模式。

另外，在一些国家的立法中，虽有类似一般原则的条款，但表达不尽科学、准确、规范。

因其不是个别的规范，故不具有对特殊行为的直接调整作用；又因其未能全面反映出缔约过失责任的范围，适历时难以把握，易生歧义，如原民主德国民法典第92第第2款规定，一方在订立契约中违背义务，而对方又信赖其完成的，违背义务的一方对造成的损失负补偿责任。

（三）缔约过失理论对英美法系的影响

1、缔约过失理论对英美法系学说的影响

1936年，美国学者富勒与帕迪尤在《合同损害补偿中的信赖利益》一文中指出了合同法所保护的三种利益，即期待利益、信赖利益、返还利益。

其中信赖利益指出由于信赖允诺蒙受的损失，要求保护的请求权，要求保护的范围包括已发生的损失和由于丧失某项机缘蒙受的损失。

英国学者阿蒂亚对此评论道：

富勒也参考了耶林关于缔约上过失责任的研究，以为在实践中，美国法院时常运用与耶林提倡之思想相同的观点，在合同失之完整、未订立或未反映当事人真意的情形下，保护受诺人的信赖利益.

1964年，美国学者凯斯靳教授在《诚实信用与契约自由》的论文中指出，美国法院对当事人强加了一种可称之为前契约义务的东西，该义务要求缔约人以诚实信用为交易前提，以此证明德国法中的缔约过失责任原则也可从美国判例法的研究中推断出来，虽然该原则从未被美国法学理论所公开认可。

尔后，阿蒂亚的《合同法导论》，范斯沃斯的《前契约责任与预备协议：

公平交易与谈判失败》，都对缔约过失责任作了出色论述。

2、缔约过失与英美法系的相应制度

虽然许多学者大力鼓吹，缔约过失制度在英美法仍没能取得一个显著地位，乃至有学者直言：

“英国法对像契约责任或前契约责任如此的一般原理是持极大的怀疑态度的。

”实际上，英美法早已存在对某些类似问题的解决办法，如错误、胁迫与不合法得影响、虚假陈述、默示条款等制度，但这些制度传统上以不妥得利、侵权责任为主要的救济方式。

也就是说，由于普通法对合同无效时的法律规则早有定律，因此缔约过失责任只有在原先有漏洞的地方得以生存。

传统合同法中，无约因即无合同，无合同即无责任。

为使缔约阶段产生的信赖利益取得法律保护，缔约过失责任在英美法中实际上变成了如此一个问题，是不是没有约因的允诺也应受到法律保护？

允诺禁反言原则作了一个肯定的回答。

依照英美法，合同的成立需要三个因素，即要约、许诺与约因。

所谓

约因，系指作为对价所给与的东西，所做的或不做的事，或作出的有关这三方面的允诺。

[19]要约或许诺必需具有约因的支持才能取得法律保护。

可是，英美法的约因原则在合同法方面造成了一个空白点，即允诺时，没有要求对方作为报答任何允诺或行为，但受允诺者确实信赖允诺，作了引发自己蒙受亏损的不能申请强制执行。

于是英美法进展出“允诺禁反言”（又译作：

“允诺不得反悔”、“允诺性的不准前后不一致”、允诺后不得翻供”等）原则，填补了那个法律空白。

美国《第一次合同法重述》（1932年）和《第二次合同重述》（1980年）第90条都作了论述。

后者是如此规定的：

“允诺若是是在允诺人通过合理的推想能够预见到能够引发受允诺人或第三人的行为或负担，并确实引发了此种行为或负担的情形下作出的话，若是只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必需取得履行。

对因违背诺言而给予的救济应限制在合法范围之内。

”

允诺禁反言的第一个经典案例是1947年英国法官丹宁主审的“高树案”该案可得出如下结论：

若是一个人允诺他将不坚持自己的严格法定权利，而且对方已据此允诺采取了行动，即便这项诺言无约因支持，也是能够强制履行的。

而1965年美国“霍夫曼案”，被美国学者凯斯勒以为，在此允诺禁反言发挥了与德国缔约过失相同的功能。

本案中，原告希望成为经营超级市场连锁店的被告的代理商，便依被告的指使，卖了面包坊，并为前期筹备付出了必然费用。

最后因被告向原告索要比当初约定的更多的出资金额，交易破裂，原告向被告请求补偿。

裁决以为：

虽然原被告从未就订立一个合同所必需具有的实质性因素达到协议，合同并未成立，但被告没有信守其诺言，而这诺言使原告采取了使其受损的行为，被告应补偿原告的损失，该补偿仅限于信赖利益，而不能是期待利益。

类似的判例还有“威勒诉怀特案”（Wheelerv.White,398S.W.2d93,1965）,也是合同因内容不够肯定而未成立，但原告基于允诺禁反言就信赖损失取得了补偿。

在后两个判例中，英美法上的允诺禁反言原则与大陆法上的缔约过失制度有着异曲同工之妙。

可是，允诺禁反言原则与缔约过失制度有着明显的区别：

（1）允诺禁反言一般适用于合同不成立的场合，而缔约过失适用于合同不成立、无效、被撤销等场合。

（2）允诺禁反言适用的结果是强制执行允诺，或补偿期待利益，或补偿信赖利益。

其中，强制执行允诺和补偿期待利益更接近于违约救济，而缔约过失责任仅限于补偿信赖利益。

（3）允诺禁反言原则的成立，最初是作为约因之替代以强制执行赠与允诺或无偿允诺，现亦适用于信赖要约（RelianceonOffers）、两边契约不成立、缔约进程中所为之允诺等情形。

其中，前两种情形与缔约过失相去甚远，后两种才是缔约过失的情形。

也就是说，允诺禁反言与缔约过失重合的地方仅在合同不成立的某些情形，二者并非能彼此替代。

（四）国际商事统一法上的缔约过失制度

缔约过失理论的影响之广，也从国际商事统一立法窥见一斑。

国际统一私法协会（UNIDROIT）1994年制定的《国际商事合同通则》（PrinciplesofInternationalCommercialContracts,简称PICC），第条对歹意谈判的缔约过失责任作如下规定：

“

（1）当事人可自由进行谈判，并对未达到协议不承担责任；

（2）可是，若是一方当事人以歹意进行谈判，歹意终止谈判，则该方当事人应对因此给另一方当事人所造成的损失承担责任；（3）歹意，专门是指一方当事人在无心与对方达到协议的情形上，开始或继续进行谈判。

“第条地可宣告合同无效情形上的缔约过失责任作如下规定：

“无论是不是宣告合同无效，已知或理应明白合同无效理由的一方当事人应承担补偿的责任，以使另一方当事人处于犹如其未订立合同的地位。

”

欧洲合同法委员会（CommissiononEuropeanContractLaw）1996年公开发表的《欧洲合同法原则》（PrinciplesofEuropeanContractLaw,简称PECL），第2:

301条（磋商责任）作了与PICC第条类似的规定，只不过将“歹意”换成“有悖于诚实信用”。

PECL第4:

117条第一、2款规定：

“

（1）只要对方当事人明白或本应明白错误、讹诈、胁迫或获取过度利益或不公平益处，有权依本章规定宣布合同无效的一方当事人能够从对方当事人获取损害补偿，以使宣布合同无效方当事人尽可能地处于犹如他不曾缔结合同一样的状态。

（2）若是一方当事人依本章的规定拥有宣布合同无效的权利，但却没有行使他的权利，或按照第4:

113条的规定丧失了他的权利。

在符合第1款的条件下，他能够对因错误、讹诈、胁迫或获取过度利益或不公平益处而给自己造成的损失获取损害补偿。

当该方当事人在第4:

106条的意义上被不正确的信息误导时，亦应适用一样的损害补偿的计算方式。

”可见，PECL亦对合同不成立，可宣布无效（相当于可撤消）情形下的缔约过失责任作了规定。

参考书目：

一、傅静坤《二十世纪契约法》法律出版社，97年版。

二、王泽鉴《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社，2001年版。

3、叶建丰《缔约过失制度研究》，载《民商法论丛》第十九卷。

4、北大一同窗的论文