挪用未还问题探讨.docx

挪用未还问题探讨.docx

《挪用未还问题探讨.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《挪用未还问题探讨.docx（5页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

挪用未还问题探讨

挪用“未还”问题探讨

【关键词】挪用行为超过三个月案发前未还归还

【内容提要】挪用案件侵犯了财产的利用权，由于理论界对如何明白得挪用“超过三个月未还”存在较大的争议，实践中对这种案件的处置较难把握，本文对照不同观点，从理论和实践两个角度就这一问题进行探讨而且提出挪用行为应当始于公款或单位的资金被犯法嫌疑人挪作他用即由原先的单位利用改变成个人私用，而终于犯法嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位利用，只要案发前犯法的形态没有改变，就不该以其作为挪用行为终止的时刻，对案发后未还的时刻仍应计入挪用未还的时刻。

近日，在研究一路挪用资金案件诉与不诉的问题时，显现了较大的不合。

案情是如此的：

2002年6月份，胡某受聘一供电所电工，负责该供电所辖区一村的用电平安、抄表及收费工作。

期间,胡某前后将所收的电费用于个人购房等。

经供电所财务与胡某查对，截至2003年3月底，由胡某经手收取应缴但未缴给供电所的电费115000元。

随后，胡某外出失去联系，供电所人员多次找其未果。

2003年6月中旬，胡某委托其妹将屋子卖出后归还供电所55000元。

2003年9月24日，供电所向公安机关报案。

公安机关于2004年1月2日决定立案侦查。

2004年3月15日，公安机关向胡某的妻子提取剩余的赃款60000元。

尽管1997年刑法修订后，最高人民法院于1998年4月6日公布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律假设干问题的说明》〈以下简称高法说明〉。

可是，不管是刑法理论仍是刑事实务，仍一直在沿用最高人民法院、最高人民检察院于1989年11月6日公布的确《关于执行〈关于惩处贪污罪行贿罪的补充规定〉假设干问题的解答》〈以下简称两高解答〉，专门是关于“挪用公款归个人利用，数额较大，超过三个月未还”中的“超过三个月未还”应作如何明白得存在众多不同的观点。

第一种观点以为：

两高解答中“归个人利用，数额较大，超过三个月未还”的“未还”是指案发前〈被司法机关、主管部门或有关单位发觉前〉未还，行为人挪用行为终止的时刻应为案发时即被司法机关、主管部门或有关单位发觉时，只有在此前挪用未还的时刻才能计入挪用超过三个月未还的时刻，而尔后未还的时刻应属司法机关、主管部门或有关单位对其追缴赃款的时刻，不该计入挪用未还的时刻。

持这一观点的人直接引用两高解答,未对其条文前后的语义予以全面而必要的明白得。

按这一观点，胡某虽有利用经手收取电费的职务便利，将收取的电费挪归个人利用的行为，至2003年3月底供电所与其查对发觉而案发，但其在2003年3月前从何时开始挪用，至案发时即2003年3月底前“未还”的时刻是不是超过三个月无法查清，全案确实难以认定，应作存疑不起诉。

第二种观点以为：

挪用公款“超过三个月未还”时刻后限，“是指从挪历时到被追查，时刻已超过三个月”。

挪用案发后未必就当即被有关部门追查，以时刻期限计算，“案发前”不等于“追查前”。

若是将时刻后限限制在“案发前”，那么“案发后”至“追查前”这段时刻呈现空档，这段时刻归还所挪用公款的行为无法适用法律①。

持这一观点的人将挪用行为终止的时刻界定在被追查时，但因对何时为追查时，以谁为追查主体没有明确，实践中仍难以把握。

如本案，若是以供电所发觉并追讨为追查时即2003年3月底，那么不管胡某是不是归还其行为都难以认定为犯法应作存疑不起诉；而若是以司法机关的立案侦查为追查时即2004年1月2日，那么对胡某挪用的115000元应全数认定为犯法并起诉。

这种以追查时来确信犯法嫌疑人罪与非罪在实践中随意性专门大，会显现供电所越早报案公安机关越早立案侦查胡某越有可能在不归还的情形下不组成犯法的现象。

第三种观点以为：

挪用公款“超过三个月未还”的立法规定说明，挪用公款在三个月期限内已退还的，不组成犯法。

可是只要行为人挪用公款未还，期限超过三个月的，就符合挪用公款罪的法定组成要件，至于未还期限超过三个月以后，挪用人还与不还，志愿还与强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了②。

持这一观点的人显然没有将行为人挪用行为终止的时刻界定在案发时即被司法机关、主管部门或有关单位发觉时，而是以挪用行为人实际归还的时刻作为挪用行为终止的时刻，依据这一观点，胡某在2003年3月底前已经利用自己经手收取电费的职务便利，将收取的电费115000元挪归个人利用，尽管挪用的起始时刻无法查清，但至少能够从供电所财务与其查对时即从2003年3月底开始计算。

除2003年6月中旬委托其妹将屋子卖出后归还的55000元确实无法查明并证明其被挪历时刻是不是超过三个月未还，可作存疑不起诉之外。

关于其余至2004年3月15日才归还的60000元，应认定为挪用资金归个人利用，数额较大，超过三个月未还，并应予以起诉。

第四种观点以为：

挪用公款的“未还”，是指一审宣判前未还③。

这种观点与第二种观点大同小异,只只是是将“追查前”的时刻明确在一审宣判前罢了，这在司法实践中会显现相同的犯法事实检察机关以有罪起诉而法院作无罪裁决的矛盾。

依照这一观点，本案在公安机关向胡某的妻子提取剩余的赃款60000元后，应视为在一审宣判前归还，对胡某的行为不该认定为犯法。

对照上述四种观点不难看到，关于同一案件事有效不同的理论去指导就会产生不同的结论，这在实践中容易造成执法上的混乱。

有必要对挪用“未还”这一问题从理论和实践两个角度进行从头的凝视并给予必要的明确。

在上述不同观点中，笔者赞同以实际归还时刻作为挪用行为终止时刻的观点，理由是：

第一，挪用行为侵害了财物所有权中的占有、利用、收益权，其权能从财物被挪历时起即告丧失，至归还时恢复。

“挪用”，按字面说明，“挪”即移动，“用”指利用，“挪用”确实是指移作他用，即改变事物的本来用途，转移作其他用途。

它包括两方面的含义，一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用；二是擅自用（公家的钱）④。

挪用罪中的挪用，正如以上所述，从立法原意、该罪在刑法分那么中的体例及其侵害的客体三个层面来看，其含义是擅自用（公家的钱）。

而“还”也有两层含义，一是返回原先的地址或恢恢复先的状态；二是把借来的钱或物还给原主⑤。

未还有三种情形，一是因行为人的主观故意，而造成未还；二是因行为人的主观过失，而造成未还；三是因意外事件或不可抗力的缘故此造成的未还。

但不管上述何种缘故造成的未还，只要挪用人实施了挪用公款数额较大、且超过三个月未退还的行为时，即视为“挪用公款数额较大、超过三个月未还”的挪用行为⑥。

三个月是衡量挪用公款归个人利用行为是不是组成犯法的时刻标准。

只要超过三个月并在三个月内未还的，即可组成犯法⑦。

挪用罪因是擅自用（公家的钱）不存在借，“还”在条文中只能作恢恢复先的状态的明白得。

因此，“挪用公款或资金归个人利用，数额较大，超过三个月未还”其挪用行为应当始于公款或单位的资金被犯法嫌疑人挪作他用即由原先的单位利用改变成个人私用，而终于犯法嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位利用。

只要这一时刻跨度超过三个月就应认定挪用行为人的行为组成犯法。

第二、挪用犯法是刑法理论中继续犯的一种，犯法终止的时刻应为归还的时刻。

挪用行为在一按时刻内处于继续状态，具有行为的单一性、时刻的持续性和客体的统一性，符合继续犯的特点⑧。

犯法的形态始终都处于不中断的状态即被挪用的公款或资金从一开始就一直处在被犯法嫌疑人操纵并利用的状态，并未因被司法机关、主管部门或有关单位的发觉而改变，侵害行为也没有因为司法机关、主管部门或有关单位的发觉而停止侵害，其犯法的形态只有在犯法嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位利用或是被挪用的资金〈在那个地址仅指独资企业〉虽未归还但取得了所有权人的同意由先前的挪用行为转化为欠款债务的情形下才改变，如某个体私营公司驻省外的业务代表许某，将平常收取的货款挪用，至年关结帐时仍有65000元无法归还，公司总领导考虑到许某的业务能力，许诺其欠款并分期归还，在这种情形下，许某挪用的犯法形态得以改变。

因此，第一种观点以案发时刻作为挪用行为的终止时刻，将案发前的未还的时刻计入挪用未还的时刻而将案发后实际还未还的时刻归属于司法机关、主管部门或有关单位追缴赃款的时刻不计入挪用未还的时刻显然不符合刑法关于继续犯的理论。

若是这种观点能够成立，那么，同属继续犯中的非法拘禁案，是不是一样也能够将案发后公安机关解救人质的时刻不计入非法拘禁的时刻，这值得商议。

第三、以归还的时刻作为挪用行为终止的时刻符合罪刑相适应的原那么，也利于对国有或私营企业财产的爱惜。

正如前述，挪用行为一旦实施对财物所有权中的占有、利用、收益权的侵害即告开始，至归还时才恢复。

挪用行为持续时刻的长短，在专门大程度上表现了该行为的社会危害性程度，其侵害的时刻越长，社会危害性越大，所应承担的刑事责任也应当越重。

而且，若是不将挪用行为终止的时刻界定在实际归还的时刻，在实践中还会显现挪用行为人只要在三个月内将挪用数额较大的公款的行为主动向司法机关、主管部门或有关单位报告，那么其挪用行为不管持续多久,也不管最终是不是归还，永久都无法受到刑法的追究等规避法律的现象。

这将造成专门大的司法漏洞，给犯法嫌疑人可乘之机，无益于对国有或私营企业财产的爱惜。

如：

李某系某机关财务科长，2003年3月25日，应其朋友运输个体户朱某的请求，将其保管的帐外资金120000元擅自借给朱某建房，朱某许诺两个月内归还，后因朱某的运输车发生重大交通事故，朱某被刑事拘留并被判补偿20万元，朱某之妻向李某表示暂无法归还120000元，同年6月15日，李某将自己挪用公款的情形向单位的领导交代并表示会尽快还上，单位领导责令其当即归还，同年6月20日因群众举报检察机关立案侦查，但李某至今都未归还。

第四，对刑法司法说明条文的明白得应遵循合法性和合理性的原那么。

刑法司法说明在必然的情形下能够超出刑法立法原意,但不能超出刑法用语可能的含义，这是合法性原那么对刑法司法说明的具体要求⑨。

而刑法司法说明的合理性原那么，是指刑法的说明要合乎法理、人伦常理和社会进展需要之理⑩。

对两高解答的明白得一样应在这两个原那么的框架内进行。

第一，不管是刑法条文仍是相关的司法说明都未明确将挪用行为的终止时刻界定在案发前〈即被司法机关、主管部门或有关单位发觉前〉，因此，不该直接就将两高解答中所称的案发前概念为挪用行为终止的时刻。

第二，两高解答是针对“挪用公款罪有三种不同的情形，在处置时应当注意”的问题所作的解答，其解答的前提条件是“有罪应如何处置”而不是“如何认定挪用公款罪”，结合该条文前后的语句对其含义应作“挪用公款归个人利用，数额较大，超过三个月后在案发前〈被司法机关、主管部门或有关单位发觉前〉未还，组成挪用公款罪。

若是挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全数归还本息的，可不以为是犯法，由主管部门按政纪处置”的明白得，也确实是说在一样是挪用公款归个人利用，超过三个月未还，都组成挪用公款罪的情形下，在案发前是不是归仍是处置和不处置的关键，案发前未还组成挪用公款罪应处置，案发前归还本息的可不以为是犯法不处置。

而不能作“挪用公款归个人利用，数额较大，案发前〈被司法机关、主管部门或有关单位发觉前〉超过三个月未还，组成挪用公款罪，未超过三个月未还不组成挪用公款罪，案发后未还的时刻不计入挪用的时刻”的明白得，这种明白得是对罪与非罪的明白得，显然歪曲了两高解答的应有之意，而且，对两高解答作此明白得其结果会造成如前述的司法漏洞，也违背了刑法司法说明合理性之原那么。

再次，高法说明与两高解答存在明显的区别：

⑴、两高解答是针对“挪用公款罪有三种不同的情形，在‘处置’时应当注意”的问题所作的解答，而高法说明是针对“挪用公款罪，应区分三种不同情形予以‘认定’”的说明；⑵、两高解答“挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全数归还本息的，可不以为是犯法，由主管部门按政纪处置”，而高法说明“挪用公款归个人利用，数额较大、超过三个月未还的，组成挪用公款罪。

挪用正在生息或需要支付利息的公款归个人利用，数额较大，超过三个月但在案发前全数归还本金的，能够从轻惩罚或免去惩罚。

给国家、集体造成的利息损失应予追缴”。

“能够从轻惩罚或免去惩罚”的前提条件是行为人的行为组成犯法，因此，从高法说明中能够明确得出挪用公款归个人利用，数额较大“未超过三个月归还，不组成挪用公款罪”、“超过三个月未还，组成挪用公款罪”和“超过三个月但在案发前全数归还本金的，组成挪用公款罪，能够从轻惩罚或免去惩罚”三种涵盖挪用公款归个利用，数额较大罪与非罪、罪轻与罪重全数情形的结论。

显然，高法在说明挪用公款罪的认按时没有将挪用行为终止的时刻界定在案发前，只将案发前是不是归还作为量刑的情节而再也不作为定罪的要件，在司法实践中，只能遵循合法性和合理性的原那么对两高解答和高法说明作出正确的明白得和适用。

①参见陈兴良主编：

《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995年版，第816页

②参见赵秉志主编：

《刑法争议问题研究》〈下卷〉，河南人民出版社1996年版，第208-209页

③参见卢铁峰编著：

《重点新罪名适用精解》，中国检察出版社2000年版，第386页

④参见《现代汉语词典》〈2002年增补本〉，商务印书馆，第939页

⑤参见《现代汉语词典》〈2002年增补本〉，商务印书馆，第54九、472页

⑥参见刘家琛主编：

《新刑法条文释义》〈下卷〉，人民法院出版社1997年版第1691页

⑦参见张穹主编：

《贪污行贿渎职“侵权”犯法案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版，第61页

⑧参见陈兴良主编：

《刑法适用总论》〈上卷〉，法律出版社1999年版，第649--651页

⑨参见李希慧著：

《刑法说明论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第83页

⑩参见李希慧著：

《刑法说明论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第88页