李昌麒《经济法学》教案.docx
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李昌麒《经济法学》教案
《经济法学》精品课程系列参考资料
《经济法学》教案
序言
一、经济法学及其研究对象
（一）经济法学的定义
（二）经济法的研究对象：
经济立法（经济法纲要，西部大开发法）、经济执法、经济守法。
二、经济法学的特点
（一）前沿性（尖端性）
传统法律和法学二元结构的破产，现代经济法的产生；经济法最能反映现代信息时代的生活；经济法为传统法学提出了挑战，引起了整个法学的变革。
（二）跨学科性。
民法理论、行政法理论。
（三）结构似“松散”。
各部份之间缺乏较强的逻辑联系：
总则与分则，分则各部分之间--------“跳跃式”、“梯坎式”。
（四）变化快：
原因------经济的发展，本身变化快；我国正处于改革时期，一些方面无法而靠政策，一些方面的立法又不成熟；宏观调控政策对经济法的直接影响。
三、经济法学的体系
1、注意比对法学的体系与经济法体系的区别：
性质不同，一是一门学科的理论构成体系，一是法律的实践构成体系；范围不同，一是有基础理论，一则无此部分。
2、经济法学的体系：
五大版块——经济法基础理论，市场主体规制法论、市场秩序法论、宏观经济调控法论、社会分配法论
四、学习经济法学中应当注意的几个问题
（一）注意经济法不同于民商法和行政法的特殊性
（二）注意把握国家经济政策的变化和走向
（三）注意经济法的实用性，联系实际
（五、经济法学研究的新动向）
第一讲经济法的产生和发展
一、区分两个不同的概念
“经济法”一词的产生与经济法的产生
首先是两者的含义不同，经济法一词的产生，前者是指经济法这一名词的提出，后者则是指法律的产生；其次是学科归属不同，属于语词学的研究范畴，经济法的产生则是法学（法史学）的研究范畴；再次，经济法一词的产生与经济法的产生并不同步，提出经济法一词，并不等于就有了经济法，反之，有了经济法律规范，不一定有经济法这一名词。
经济法一词的提出和发展，大体有经历了以下重要环节：
1、1755年法国著名的空想社会主义者摩莱里（Morelly）在他出版的<自然法典>（1775年出版，故有两说）一书中首先使用了“经济法”这一概念。
摩莱里并对经济法这一概念作了初步的界说。
2、1843年，法车的著名空想社会主义者德萨米（Dezamy）在他的<公有法典>一书中对经济法作了专章的论述。
3、法国小资产阶级思想家蒲鲁东（Prodhon），在其<工人阶级的政治力量>一书中，对经济法一词也作了论述。
4、1916年德国法学家赫德曼（Hedmen）在其<经济学字典>中使用了经济法的概念。
5、一战以后（二十世纪初），随着德国一系列以“经济法”命名的法律的颁布及鲁姆夫《经济法概念》和赫德曼《经济法基础》的出版，经济法一词才有了较为完整的法律含义。
二、把握两种观点
对经济法的产生，学界有两种观点：
一种认为，经济法是随着国家的产生而产生的---古代说；另一种认为，经济法是人类社会发展到一定阶段的产物，具体讲是资本主义发展到垄断阶段的产物----近现代说。
三、经济法产生的背景
1、经济背景----
（1）市场经济的天然缺陷：
马克思主义：
盲目性；西方经济学：
不能提供公共产品、外部性（有利和不利益性）、信息不对称、不完全竞争、交易成本；
（2）资本主义进入垄断阶段：
垄断导致的两大异化——竞争的异化、公平交易的异化。
（3）经济的虚拟化——虚拟经济
2、理论背景----亚当·斯密经济学理论的破产和凯恩斯国家干预主义的兴起：
亚当·斯密的两大假设，看不见的手，经济人自由放任主义。
凯思斯的国家干预主义
3、政治背景----国家干预经济政策的形成（政治律：
垄断对政治和统治的威胁和危害；评价政治家和执政党政绩的标准——经济和民主的发达程度——政治家的野心及其合理化）
4、法律背景——二元法律体系“两条平行线”的不足——民法的不足与行政法的不足——国家干预经济政策的法律化
四、经济法产生的具体条件
1、典型的国家干预经济的经济关系的形成；
2、独立的国家干预经济政策的法律化
3、法律规范的系统化及法律规范群的出现
五、经济法产生和发展的轨迹（把握知识要点）
1、经济法产生于19世纪末20世纪初的西方资本主义国家（传统观点认为产生于20世纪初的德国，此说不妥，与1890年美国反托拉斯法的列举矛盾）
2、1890年美国颁布的<谢尔曼反托拉斯法>，被视为西方资本主义国家第一部现代意义上的经济法（但是，西方第一部现代意义上的经济法应当是1889年加拿大的《禁止限制性贸易的合并法》，不仅早一年且是美国反托拉斯法的蓝本。
惜乎，国人有骨乎？
）
3、世界上第一部以经济法命名的法律是德国1919年颁布的<煤炭经济法>
4、1964年捷克斯洛伐克社会主义共和国颁布的<捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典>，是世界上第一部也是迄今为止唯一一部经济法典。
5、经济法在中华人民共和国的兴起（参见李昌麒教授主编的新《经济法学》，1999年11月，中国政法大学出版社出版，以下简称《新经学》，P36—39）
（1）基本完成社会主义改造阶段
（2）全面开始社会主义建设阶段
（3）十年内乱阶段
（4）新的历史发展阶段
（5）社会主义市场经济确立以后
第二讲经济法的定义、调整对象和调整方法
一、经济法的定义
关于经济法的定义，古今中外观点纷呈，可谓众说纷纭。
下面主要介绍资本主义国家学者的诸种定义，我国学者的主要观点。
1、资本主义国家学者的不同定义
（1）垄断禁止法论
（2）国家干预经济论
（3）公私法交错论
（4）普遍经济利益论
（5）企业法论
（6）社会法论
2、我国学者的观点
（1）实行市场经济以前的主要观点（主要有“老五论”）
A、综合经济法论。
这是在改革开放后经济法兴起时，王家福和王保树提出的一种观点。
B、学科经济法论。
C、经济行政法论。
D、纵向经济论。
以社会关系纵横划分为基础，认为经济法是调整纵向经济关系的法律。
E、纵横统一论。
也称纵横经济法论。
它以社会关系纵横向的划分为依据，认为民法调整横向社会关系，行政法调整纵向社会关系，经济法调整纵横交叉统一的经济关系。
如计划关系中，有自上而下的计划制定、下达和执行这些纵向管理关系，又有计划执行者之间为执行计划而形成的合同关系，而这里的纵向和横向经济关系是密不可分的，是一个统一的有机的整体，既不能归行政法也不能归民法。
即经济法既要调整一定范围内的纵向经济关系，也要调整一定范围的横向经济关系。
（2）实行市场经济以后的主要观点（《新经学》PP53——55，主要是“新五论”，自学，可略）
A、王家福的“新经济行政法论”——经济法是国家从整体利益出发对市场进行进行干预和调控、管理的法律，认为经济法在本质上是公法，属于行政法的范畴。
并认为经济法由竞争法和宏观调控法两大部分构成。
B、杨紫烜的“经济协调关系论”——调整国家在协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总和。
其调整对象包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观经济调控关系和社会保障关系。
C、刘文华的“平衡、协调结合论”——认为经济法是平衡协调法，是经济集中与经济民主对立的统一的法，是社会责任本位法，是以公法为主、公私兼顾的法。
从机制、功能上说，经济法是综合调整法，是系统调整法。
D、李昌麒的“需要国家干预论”——这也是本教材的观点。
E、漆多俊的“国家经济管理论”
对上述观点，这里有必要说明三点：
首先，书上列举了七论，但除新五论外，其余两种观点，即宏观经济调控经济论和行政隶属性经济关系论，可以说是老五论的一些新的提法，其影响并不大。
其次，新五论都承认经济法的独立性。
这与老五论有很大的不同。
第三，到底新五论有什么本质的不同？
（郑州大学一位教师在经济法学会2000年年会上的发言）。
本人认为除了证词表达，所列的调整对象有差异外，找不到本质的区别。
它们共同的一个核心，就是国家干预或国家管理。
3、本书的观点（PP55-56）
定义：
经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称——需要国家干预论。
李讲：
适当干预论。
其含义有四点：
第一，本质的国家干预性。
它体现了国家对经济生活的干预。
第二，调整对象的有限性。
它并不调整所有的经济关系，而只调整具有全局性的和社会公共性的的经济关系。
第三，调整的国家自主性。
即经济法有其理论上的调整对象，在这一对象范围内，国家什么时候、在多大范围内、怎么样干预，这是国家的自由，取决于国家的需要。
第四，经济法不调整平等主体之间的、体现意思自治的合同关系。
这一定义，影响较大，在我国经济法学界，是市场经济确立后，西南一派的代表观点。
但是，这一观点，仍然有值得进一步研究的地方。
没有怀疑论者，就没有学问家。
大体说来，我认为这一观点有以下不足：
一是其仍然有较大的模糊性，如用“需要”、“全局性”、“社会公共性”等语词，在定义中并不确切，只有通过解释才能有“大体的”含义；
二是过份强调国家的随意性，一切取决于国家的需要，经济法的存在、具体调整范围、调整方法等都取决于国家的需要，这为行政权力的恶性膨胀、国家的过度干预提供了市场（乡长、村长也可随意“干预经济”）。
尽管在解释上持这一主张的人认为这里的国家干预必须是“适度干预”，但这是通过解释的附加，不是定义本身具有的含义。
三是人为割裂了法律与其调整对象之间的关系，跟现代社会的法治理念形成了明显的反差。
法律——调整对象（社会关系）——主体双方、双方的权利义务和责任。
在经济法调整的经济关系中，一方是干预者（国家），另一方是被干预者（市场主体），经济法是规范双方行为、安排双方权利义务、追究双方违法的法律责任的法律。
但上述定义则将调整对象中的国家（它也是经济法规范的对象），当作决定经济法命运的上帝，从而超越于法律之上，经济法在这种情况下，成了国家干预他人的工具（锐利武器），成了“统治你法”，“管你法”。
4、我的看法
要对经济法进行正确定义，必须弄清以下几个前提：
（1）法律部门划分的标准到底是什么？
（2）经济法产生的根源、背景是什么？
二元法律体系到底有没有缺陷？
（3）经济法到底与民商法和行政法有无区别？
（4）经济法有无独特的价值和作用？
能不能为民法或行政法所取代？
（私法）民商法→市场航船—→偏差————→
↑校正↑—→偏差←—校正←—经济法
（公法）行政法→国家统治————————→
我的定义：
经济法是调整因国家干预经济而发生的社会关系的法律规范的总和。
（供参考）
二、经济法的调整对象
调整对象与经济法的体系是一致的。
市场主体调控关系、市场秩序调控关系、宏观经济调控和可持续发展保障关系、社会分配（含社会保障）关系。
（具体展开）
三、经济法的调整方法
经济法的调整方法就是经济法律所认可的国家干预经济的具体方式。
目前，比较一致的看法是：
经济法所确认的国家干预经济的方式有公权干预方式和私权干预方式。
公权干预是国家依法凭借自己的权力，以强制的方式，调整经济关系。
主要包括计划的实施、颁发宏观调控法令、采取产业调整措施、规范和整顿市场秩序等。
这是最为普遍、最为传统、也最为常见的干预方式。
私权干预是国家为了引导市场、稳定市场或者克服市场的缺陷，以民事主体的身份参与市场活动的干预方式。
一般认为，私权干预的方式主要是政府采购。
但是，政府采购仅是私权干预的一种形式。
私权干预的方式还有很多，而且，有的方式也十分重要。
如国家投资、国家发行国债、政府采购、国家销售等，其中，国家投资、国家销售的意义并不亚于政府采购。
第三讲经济法的基本特征、基本原则、价值取向和具体功能
一、经济法的基本特征
经济法的基本特征，在理论界众说纷纭。
如有人认为有综合性、技术性等等。
本人认为，目前理解经济法的基本特征，主要应当正确认识以下问题。
（一）本质的法律性
这是一个法律常识。
提出这一问题的原因：
与政策极易混（经济法很多时候讲的就是政策，尤其是在90年代以前）；“经济政策法”之说；经济法缺乏规范性的责难。
我的观点是：
法律就是法律，一它具有法律的所有一般特征，二是法律不等于政策，在有现行有效的法律的情况下，政策不能取代或否定法律——这是现代法制社会的基本准则。
（二）部门法的独立性：
独立性的前提：
传统二元法律体制的分工和运行规律。
静态的“鸿沟”，运行的“平等”。
独立性的基础：
调整对象的特定性。
国家权力与市场运行相结合产生的社会关系
与行政法和民法的区别（略）。
（三）干预干预者性
80-90年代中期国家干预理论占统治地位；90年代中期，对“国家干预”的质疑——对行政权力膨胀的担忧，对“工具论”与“管你法”的批判；“法治”观念的提出对经济法学的影响。
法律的性质——调整……关系，管理的是双方。
干预干预者与保护被干预者一个问题的两个方面。
二、经济法的基本原则
《新经学》PP78-88讲了七个：
资源优化配置原则、国家适度干预原则、社会本位原则、经济民主原则、经济公平原则、经济效益原则和可持续发展原则。
要注意两点：
一是这七个原则的含义、具体体现（考研者尤其应注意）；二是要注意经济民主原则（如职工代表大会、职工持股、价格听证、参与经济决策权、对经济的监督、控告权等）和可持续发展原则（代际公平）。
三、经济法的价值取向（补充）
（主要与民商法比较，当然也不同于行政法）
（一）整体（社会公共）利益（与国家利益、个体利益比较）
（二）市场整体效率（与市场个体利益比较）
（三）实质公平和正义（民法上的形式平等、公平和正义，行政法上的以严格等级制为基础的公平、正义）
四、经济法的基本功能
（一）克服市场失灵（如93年整顿泡沫经济，97年应对东南亚金融危机）
（二）引导市场发展（如指导性计划、产业调整、宏观调控）
（三）规范市场主体的行为（反不正当竞争、反垄断）
（四）促进市场体制的建立和完善（反行政垄断、地区封锁、行业封锁）
（五）维护市场主体的权益（双方之一的一方必须享有权利：
国有企业的经营权与行政权分离、银行商业化问题）
（六）保护消费者的权益
（七）规范和控制干预者
去年的考研题目：
论经济法在西部大开发中的作用。
（西部大开发的过程主要靠经济法，西部发达形成较为完整的市场体系以后，主要靠民商法。
美国的西部开发土地、移民，驱赶土著居民。
我国的西部开发法：
提供公共产品——交通、能源、教育、治安；经济激励——税收优惠，投资扶持；土地利用和移民；市场的培育与市场秩序的维护；生态和环境的保护；促进城镇化和都市化等）
第四讲经济法律关系
一、经济法律关系应该如何界定？
由于对经济法的认识存在很大的不同，人们对经济法律关系的定义也就存有差异。
有的强调与自己的观点相对应，有的强调经济法的主体，有的强调国家干预……
本人认为，经济法律关系最简洁的定义是：
经济法所确认的经济法主体之间的经济的权利与义务关系。
其含义是：
（1）发生于经济法主体之间；
（2）以确定的法律权利和义务为内容；
（3）以经济法的存在为前提；
（4）是经过经济法调整之后形成的社会关系。
二、应当如何认识经济法律关系的特征？
书上讲了四个特征：
思想社会关系；思想意志关系；市场主体规制、市场秩序调控关系、宏观调控关系和社会分配关系相互作用的关系；由国家强制力保证实施的社会关系。
本人的观点，这种归纳方式极为不妥。
第一，经济法律关系的特征，不等于法律关系的特征（问老虎的特征，不能简单地回答动物的特征）；第二，这四点当中，第三点并不是特征，也让人难懂，实在不明白。
经济法律关系的特征应当是经济法律关系所特有的，区别于民商法律关系和行政法律关系的特殊性。
主体（特殊性）：
广泛性、复杂性、不平等性；
内容（特殊性）：
管理职权与民事权利共存（内容的经济性？
）、权利与义务的不对等性、权利与义务的同一性、权利的不可让渡性（转让、抛弃）。
客体：
行为性——干预、管理行为（具不具有唯一性？
我认为具有，因为物、智力成果不能成为经济法律关系的直接客体。
？
）
三、经济法律关系构成要素的分析
（一）主体
注意三点：
一是国家的多重身份问题：
行政者、管理者、民事主体。
二是主体之间的不平等性。
三是分类问题，书上分为三类：
决策、管理和实施主体。
对于分类问题，我认为应当采用二分法：
干预主体：
决策主体
管理主体
实施主体
受干预主体：
市场主体
（二）客体：
与民法（物、行为、智力成果、特殊的人身利益）的不同，以干预、管理行为）为主。
（三）内容：
1、特点：
权利义务的不对待性；权利与义务的一致性；权利的不可让与和抛弃。
2、注意三个概念之间的区别：
经济职权、经济职责、经济权利三者的联系和区别。
前年的研究生考试题：
经济职权与经济权利的比较。
三部曲：
两个概念；联系；区别。
重点在区别：
权利性质不同（公权与私权）、主体不同、产生根据不同、行使方式不同（是否可以意思自治、能否代理）、权利的处分不同（让与、抛弃方面的不同）。
3、受控主体的权利和义务
[权利：
国有资产管理权？
（这里仅指市场主体的保护与保值增值）、经营管理权、自主经营权、承包经营权、经济请求权、申诉起诉和举报权。
义务：
守法、服从合法干预、依法纳税和缴费、正确行使权利、？
承担经济法律责任]
讲两个问题（若要讲企业法时，此处不讲）：
（1）承包、租赁制的评价
（2）拒绝摊派权（企业法规定的市场主体的一项权利）
四、经济法律关系运动的解剖
1、原因：
经济法律事实——注意作为法律事实的行为与作为法律关系客体的行为有何不同。
2、生、变、灭
（1）生、变、灭三者的界线
（2）理论探讨：
变的两种观点及其取舍（实例比较和分析）。
（第五讲经济法研究的新动态和新趋势）
第五讲关于现代企业制度的几个问题（见讲座稿）
第六讲MBO与中国企业的改革（见讲座稿）
第七讲市场秩序法概说
一、市场
（一）概念
1、传统观念——场所
2、马克思的定义——交换关系的总和
3、个人看法——商品交换（实现价值）的过程
4、与市场相关的几个概念
市场与商品经济；市场与市场经济；市场与社会主义市场经济
（二）市场产生的条件
1、传统的观点：
（1）（产品归不同的人所有）产权多元化；
（2）存在社会分工
2、第三条件说（个人观点）：
社会承认等价交换法则（双方，第三人，统治阶级，社会均承认之——交换的等价化）
（三）市场的构成要素
从传统的三大要素到四大要素：
主体、客体、交换行为——市场规则（等价交换的规则）
二、市场管理、市场秩序与市场秩序法
三、市场秩序法的构成和作用
（一）市场秩序法的结构
1、区别两个概念
不同于市场秩序法学的结构；不同于市场的构成要素
2、市场秩序法的体系
主体规制法
客体规制法
行为规制法
分类市场规制法（劳动力、资金、房地产、普通商品、农贸市场等）
（二）市场秩序法的作用
克服市场失灵（尽力维护市场机制功能的发挥）；
引导市场发展（为市场主体提供行为准则）；
规范市场主体的行为（反垄断、反不正当竞争）；
促进市场体制的建立和统一（反行政垄断）
保障市场交易安全（制裁违法犯罪，如打假）
维护消费者的权益
保护经营主体的权利
规范市场管理机关的活动
第八讲产品质量法
一、产品与产品质量
（一）产品
1、含义
（1）国外的两种定义方法
广义的定义方法——一切动产和不动产——美国、英国（含电）、挪威（含废料）等；
狭义的定义方法——加工、制作的产品——德国、丹麦等
（2）我国的定义
产品质量法第二条：
经过加工、制作，用于销售的产品。
结合相关规定，其含义有三：
A、未经加工、制作的产品不是产品质量法上的产品，即天然产品不由产品质量法调整，包括未加工的农副产品、林产品、水产品、畜牧产品、原矿。
理由：
天然产品的的质量问题不是人能左右的，与人的意志无关；同时，天然产品的质量往往难以制定和适用统一的标准；此外，产品质量法是规制人们的质量行为的，而非规制天然产品的“天然质量”的。
B、必须用于销售
对此有两种理解：
一是目的上用于销售，一是事实上用于销售。
应当如何选择？
理由：
法律是规制人们的市场行为的，非市场领域的行为不属于其管辖范围。
C、建设工程不属于产品质量法上的产品。
不过，新的产品质量法对此有了修正：
建筑材料符合产品质量法产品定义的，适用产品质量法。
建筑工程不适用产品质量法的理由是：
其一，建筑工程是众多产品经技术整合而形成的，相当复杂，与普通的产品不同；其二，建筑工程的质量管理重在建筑过程这中，而非在事后。
故可适用专门的立法——建筑法。
（D、注意，产品质量法的附则[73条]规定：
“军工产品质量监督管理办法，由国务院、中央军事委员会另行制定。
因核设施、核产品造成损害的赔偿责任，法律行政法规另有规定的，依照其规定”。
可见，军工产品的情况较特殊，其是否属于产品质量法调整有不同的看法。
本人认为，之所以要作此规定，恰恰说明军工产品是产品质量法的调整范畴）。
（3）值得研究的几个问题
A、是否属于循环定义——产品、商品、物品？
B、加工、制作有无确定的标准
C、加工、制作与用于销售是析取还是合取？
D、“用于销售”的规定是否合理？
E、将建设工程排除在外，缺乏强有力的理由。
（二）产品质量
1、定义
国际标准化组织的定义；我国学界的定义。
2、标准
国外学者们提出的一些标准，可资参考。
（1）适用性
（2）安全性（3）耐用性（4）可靠性（5）维修性（6）经济性（7）时间性（8）信誉性（9）竞争性（10）美学性
二、产品质量监督管理制度
（一）制度体系
1、质量检验制度
2、监督检查制度
3、质量认证制度：
产品质量认证与企业质量体系认证
（二）注意几个问题
1、质量检验的基本要求
产品应当检验合格。
不合格产品能否投入市场？
凡符合法定条件的可以投放市场：
（1）不是因为违反国家强制性标准而不合格（如安全标准等）；
（2）具备产品应有的基本性能；（3）应当预先声明（如标明处理品、等外品或以其他方法说明和告知相对人）。
须说明的是，有人认为不合格产品投入市场还要有一个条件，这就是“低于原价销售”，对此本人不敢苟同，它反映了多数情况下的事实，但却不能成为法定的要件，原则上仍然可以实行意思自治。
2、认证制度与生产许可证制度的取舍
3、产品质量认证与企业质量体系认证的比较
三、生产者和销售者的产品质量责任和义务
四、产品质量责任
（一）体系结构
民事、行政、刑事
民事：
质量违约责任（合同责任），产品责任
（二）两对概念之间的区别
1、产品质量责任与产品责任
产品质量责任与产品责任——责任范围或形式、责任主体、责任性质、责任条件不同；
2、合同责任与产品责任：
构成条件、责任主体、责任形式、责任性质不同）
（三）民事责任问题
1、合同责任
含义、与普通合同责任的区别、构成要件
2、产品责任
含义：
要件（重点在于产品缺陷及其分类）：
一是产品存在缺陷。
缺陷与不合格、瑕疵等是不同的。
理论上指产品中存在的不合理危险；法第46条“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理性的危险；产品有保障人体健康和人身财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。
”缺陷包括设计缺陷、制造缺陷、标示说明缺陷（警示缺陷）；举例说明之。
二是有缺陷产品以外的人身、财产损害；三是缺陷与损害之间有因果关系（高压锅案）。
3、合同责任与产品责任的竞合问题
A、竞合的要件：
（有合同关系；有违约行为；违约行为同时违背了合同法和其他法律；造成了合同标的以外的人身、财产损失；因果关系。
）
B、处理规则：
（合同法第122条：
违约行为，侵害对方
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