合同法司法解释二.docx

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合同法司法解释二

详读《合同法司法解释

（二）》

2009年4月24日，最高人民法院对外公布了法释〔2009〕5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》（下称“解释二”），自2009年5月13日起施行。

该司法解释涉及合同的订立、效力、履行、权利义务终止及违约责任五大内容，在《合同法》等基本法律的基础上，将相关司法标准进一步统一。

一、合同的订立

　第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。

但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

【解读】本条是关于《合同法》第8条、第12条有关合同必备条款的解释。

本条对合同的成立作了规定，明确了合同必备条款的界定以及合同条款如何补充的问题。

合同条款根据其对合同成立影响力的大小可以分为必备条款和非必备条款，合同欠缺了必备条款，会影响合同的成立，而当合同欠缺非必备条款时，并不影响合同的成立，当事人可以就未约定或约定不明的事项采取相应的补救措施。

《合同法》第12条规定，合同一般包括如下条款：

（1）当事人的名称或者姓名和住所；

（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

“解释二”明确合同成立的三大必备条款，即当事人的名称或姓名条款、标的条款和数量条款，只要合同具备了前述三大条款，原则上即为成立，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。

在合同欠缺非必备条款（即合同存在漏洞）的情况下，应按如下规则予以补充：

（1）由当事人协议补充，这是填补合同漏洞的首选，凸显当事人的意思自治；

（2）当事人不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；

（3）根据前两项规则仍不能确定合同条款的，按照《合同法》第62条规定的法律推定原则处理，即a）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

b）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

c）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

d）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

e）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

f）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

（4）如果当事人对原有合同条款的理解有争议，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。

第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。

但法律另有规定的除外。

【解读】本条是对《合同法》第10条第1款规定的合同“其他形式”的解释。

《合同法》规定的合同形式为书面形式、口头形式和其他形式，书面形式和口头形式采用的意思表示方式为明示，其他形式为默示。

书面形式包括合同书、信件和数据电文等，数据电文又包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件，但实践中，如何理解“其他形式”容易引发争议。

所谓其他形式，也被称为默示合同，即当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立。

《合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”；第三十七条规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。

以上两条规定，均属于“其他形式”的合同。

如顾客在超市购物时，将包存入自助寄存柜，此时，双方以行为的方式达成寄存的合意，即顾客与超市间成立寄存柜借用合同。

其他形式的合同成立，须具备以下几个要件：

（1）须双方均作出了行为，而非单方的履行，假若只有一方当事人的行为，是无法推断双方存在合意的；

（2）须履行主要义务，如果双方仅履行次要义务，尚不能认定合同成立。

第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。

但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。

【解读】本条是关于悬赏广告的解释。

悬赏广告系以广告声明对完成一定行为之人给予报酬。

最高院明确了悬赏广告是一种契约行为，既然是合同，就得采取要约、承诺的方式订立合同。

要约即悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示，承诺即以完成悬赏广告指定的一定行为为意思表示。

悬赏广告在以下两种情况下效力受到限制：

（1）对于悬赏广告确定的行为负有特定的义务，如当顾客在游泳馆遇险时，其同伴对周围的人大喊：

“救人者赏钱五百”，若游泳馆工作人员施救，则其无权要求领取赏钱，原因是游泳馆对顾客在游泳时遇险负有合同上的救助义务；

（2）对于悬赏广告确定的行为负有法定义务，主要为国家公职人员，如渔民出海遇险，家属悬赏救人者赏钱五千，海事救捞部门施救后无权要求赏钱，又如小偷盗窃得手后，失主悬赏，小偷即使归还原物亦无权要求赏金。

此外，悬赏广告在特定行为完成前，可以撤回，撤回悬赏广告应当采用与悬赏广告相同或者优于悬赏广告方式的形式。

第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

【解读】本条是关于认定书面合同签订地的解释。

合同签订地是确定合同纠纷诉讼地域管辖及选择涉外合同准据法冲突规范的主要依据。

《合同法》第35条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

本司法解释进一步明确，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不一致时，以合同约定的签订地为准；合同未约定签订地且当事人签字或者盖章分处异地时，以最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

　第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。

当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。

【解读】本条是关于合同特殊签章方式的解释。

就合同的成立而言，摁手印与签字或者盖章具有同等的法律效力。

第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。

提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

【解读】本条的宗旨在于对《合同法》第39条所称“合理的方式”作出解释。

《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。

本条对何谓“合理的方式”进行界定。

本条有以下五层含义：

（1）格式条款中需要以合理的方式作出特别提示或者说明的，仅限于免责条款和限责条款，其他格式条款无需特别提示或说明；

（2）关于免责条款和限责条款的特别提示或说明必须是在合同订立时作出，否则无法保证相对方的知情权与选择权；

（3）特别提示或说明的具体方式包括文字、符号、字体等特别标识，以及在合同相对方要求的情况下所进行的特别说明，比如可以在合同中采取黑体字予以特别标识；

（4）特别提示或说明所采取的特别标识必须足以引起对方注意，这个条件非常重要，如果特别提示或说明尚不“足以引起对方注意”，视为未作特别提示或说明，如保险合同的免责条款虽以黑体字标识，但表示内容过于庞杂，让人眼花缭乱，或者字体过小，无法让人仔细阅读，均未达到“足以引起对方注意”的效果；

（5）格式条款提供方应当就自己已尽合同提示及说明义务承担举证责任，为此，格式条款提供方可以采取特别签名的方式来保留证据，即要求对方在单独的文字材料上签字，表示对于需要特别提示的内容已经阅读并且理解。

　第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

【解读】本条系对《合同法》交易习惯的解释。

（1）确定交易习惯的前提条件：

交易习惯必须是适法的，即不违反法律、行政法规的强制性规定。

（2）确定交易习惯的规则：

规则一，客观条件为在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用的做法，主观条件为交易对方在订立合同时知道或者应当知道的做法，符合以上主客观条件的做法可以认定为交易习惯；规则二，当事人双方经常使用的习惯做法可以被认定为交易习惯。

（3）交易习惯的举证责任：

提出主张交易习惯的一方当事人承担举证责任，对于规则一项下的交易习惯，不仅需要证明地方习惯或行业习惯的存在，还需证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯的存在；对于规则二项下的交易习惯，需证明争议案件前反复适用的该习惯做法。

第八条依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。

【解读】本条系对缔约过失责任一种特殊形态的规定。

《合同法》第42条、第43条规定了四种缔约过失行为：

假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；缔约过程中泄露或不当使用对方商业秘密；订立合同过程中有其他违背诚实信用原则的行为。

对于依照法律、行政法规规定须经批准或者登记才能生效的合同，负有办理批准或者登记手续义务的当事人在合同成立后怠于办理批准或者登记手续的，将导致合同不能生效，这属于“其他违背诚实信用原则”的缔约过失行为。

办理批准或登记手续的义务主体，依照法律规定确定，无法律规定的，由当事人约定。

法律对办理合同批准或登记手续的义务承担有明确规定的，原则上只能由法律规定的人来承担此项义务，而不能通过约定来变更办理手续的义务人。

如果约定的义务人与法律规定的义务人不一致，以法律规定为准。

此类案件中，相对人在诉讼请求中可以要求法院判令由相对人自己办理有关批准或登记手续，法院在审查案件的具体情况后可以支持相对人的该项请求，还可以将赔偿损失作为办理批准或登记手续的备用执行判项。

关于缔约过失责任的赔偿范围，仅限于信赖利益损失，即相对方为缔约合同的实际支出，不包括合同得以全面履行后的间接利益。

　二、合同的效力

第九条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

【解读】本条主要是针对相对人可申请撤销格式条款情况所作的解释。

《合同法》第39条尽管规定了格式条款提供方对免责条款和限责条款应尽的提示和说明义务，但未规定违反该义务的法律后果，使得该条规定被很多人诟病。

本条明确了格式条款提供方对免责条款和限责条款未尽提示和说明义务（包括虽为一定的提示和说明但未足以引起对方注意）时，对方可以申请撤销该格式条款。

　第十条提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。

【解读】本条解释亦是对在格式条款订入合同时，提供格式条款一方违反其合理提示说明义务时的法律后果的解释。

如前文所述，本解释具体规定了两种不同的救济方式：

一是相对人可申请撤销该格式条款；二是人民法院认定该格式条款无效。

本条解释主要针对后一种情况。

《合同法》第40条系对格式条款无效情形的规定，包括

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害，或因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；（7）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。

正确理解本条司法解释，需注意以下四点：

（1）提供格式条款的一方未尽特别提示或说明义务，并不必然导致该格式条款无效，相对方可向法院申请撤销该格式条款；

（2）提供格式条款一方未尽特别提示或说明义务，且该格式条款本身符合法定无效情形，法院应依职权直接认定该格式条款无效；（3）该格式条款系当然无效，不论相对人是否主张其无效；（4）该格式条款无效，并不影响该合同其他条款的法律效力。

第十一条根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。

【解读】本条系对效力待定合同中追认的生效时间及合同生效时间的解释。

依照《合同法》第47条、48条之规定，限制民事行为能力人订立的合同、行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，均属于效力待定合同，须经权利人追认方能生效。

所谓效力待定合同，是指合同的效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。

权利人的追认是效力待定合同确认生效的主要事由，追认的意思表示既可以口头方式作出，也可通过书面方式作出，追认通知自到达相对人时生效。

追认权属于形成权，即只需追认权人的单方意思表示即可完成，无需相对人同意。

效力待定合同经追认后，其自始生效还是自追认时生效，一直存在争议。

本条对此予以明确，即效力待定合同一经追认，合同便溯及既往地发生效力。

如丙于1月1日无权代理甲与乙订立买卖合同，1月2日，乙发货。

若甲的追认通知于1月10日到达乙，该买买合同则从1月1日订立时即为生效。

第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

【解读】本条是对被代理人以行为追认无权代理合同的解释。

追认权一般是通过意思表示的形式，即言辞表达形式明示。

通过一定的行为这种默示形式进行追认的情况，比较少见。

在无权代理场合，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。

第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

【解读】本条系对因表见代理而承担合同责任的被代理人损害赔偿请求权的解释。

表见代理，是指无权代理人在其表现出足以使得缔约相对人相信其有代理权的外观下所为之代理。

表见代理本质上仍是无权代理，但由于缔约相对人有理由相信行为人有代理权，该合同直接约束被代理人。

依据《合同法》第49条的规定，表见代理的构成须符合以下要件：

（1）行为人在订立合同过程中存在表见行为，表见行为包括两类，一是行为人方面存在使人误以为其有代理权的外观，如行为人持有被代理人的介绍信，二是被代理人方面存在使人误以为其授予行为人以代理权的言辞或行为，如明知行为人以其名义订立合同而未表示反对，使人产生默示授权的误解；

（2）缔约相对人有理由相信行为人有代理权，主观上属于善意，相对人对此承担举证责任。

结合表见代理的构成要件和司法实践，一般认为下列情形构成表见代理：

（1）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同的行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章；

（2）行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信；（3）行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围；（4）被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般商业理性判断该表示可以被相信；（5）被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对；（6）被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对。

不构成表见代理的典型情形包括：

（1）违法行为，因为违反法律的行为是不能被授权的；

（2）违反交易习惯的行为，即缔约相对人与行为人订立合同时违反交易双方的惯常做法；（3）已作合理通知后实施的行为，如某人代理权终止后，被代理人已经将代理权终止的事实通知有业务往来的单位；（4）违反法律规定的特殊授权要求的行为，如《公司法》规定公司为股东担保必须经股东会决议，如果缔约相对人未要求行为人出示相应的股东会决议文件，则不构成表见代理。

因成立表见代理，被代理人需履行合同，其因此遭受的经济损失，有权向行为人追偿，赔偿范围仅限于直接损失，不包括间接损失。

第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

【解读】本条系关于导致合同无效的“强制性规定”的解释。

一直以来，对于何谓法律、行政法规的“强制性规定”存在诸多争议，因此导致法院以违反“强制性规定”为由认定合同无效的尺度不一，对于相类似的合同，有的法院认定为有效，有的法院认定为无效，都归咎于关于“强制性规定”的不同理解。

根据“强制性规定”对合同效力影响的不同，可以分为效力性规定和管理性规定（又称取缔性规定），只有违反效力性强制性规定的合同才无效。

对于如何识别效力性强制性规定，应当采取正反两个标准：

（1）肯定性识别，首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，该规定便属于效力性强制性规定；其次，法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的，但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制性规定。

（2）否定性识别，首先，如果强制性规定的立法目的系为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，则可认为并不属于效力性强制性规定，如《城市房地产管理法》第54条有关租赁合同应签订书面合同的规定以及租赁合同需备案的规定；其次，可以从强制性规定的调整对象来判断，效力性强制性规定一般针对的都是行为内容，而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格，如《公务员法》第53条对公务员禁止从事营利性活动的限制，并不妨碍其违反资格限制签订的合同的效力。

第十五条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。

【解读】本条是关于多重买卖合同的买受人（不能取得标的物所有权的）违约责任请求权的解释。

多重买卖合同，又称一物数卖合同，即出卖人就同一标的物订立数个买卖合同，分别出售给数个买受人。

在一物多卖时，各个合同只要不具备法定无效情形即均为有效，但只能有一个合同的当事人取得合同标的物的所有权，对于不能取得该标的物所有权的买受人，可以通过追究出卖人的违约责任来维护自己的权益，包括要求出卖人赔偿可得利益的损失，即合同履行后可以获得的利益，此方法可以最大限度保护买受人的利益，应为首选。

　三、合同的履行

第十六条人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。

【解读】本条是对涉他合同中第三人的民事诉讼主体地位的解释。

《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”，第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，如上两条规定即所谓的“涉他合同”，是指合同当事人在合同中为第三人设定了权利或约定了义务的合同，突破了合同的相对性原理，包括“向第三人履行的合同”和“由第三人履行的合同”。

双方当事人之间签订的合同约定“向第三人履行”或“由第三人履行”的，因合同没有履行或者不完全履行发生纠纷诉至法院，第三人申请参加诉讼，法院可以根据具体案情将该第三人列为无独立请求权的第三人或者依职权列其为无独立请求权的第三人。

所谓“具体案情”应考虑如下情况：

（1）该第三人不仅仅是履行辅助人，而且还与涉他合同当事人一方存在利害关系；

（2）该第三人是否与原被告双方争议的诉讼标的有直接牵连和负有返还或者赔偿等义务；（3）该第三人是否与原告或被告约定仲裁或者有约定管辖情形；（4）该第三人是否为专属管辖案件的一方当事人等。

法院只有在必要的共同诉讼中，才能依职权追加共同被告，涉他合同的第三人并非共同被告，故不能依职权追加。

有独立请求人的第三人，其诉讼地位相当于原告，按照“不告不理”的基本原理，法院也不能依职权将其列为有独立请求请的第三人。

第十七条债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。

【解读】本条是对债权人根据《合同法》第73条规定提起代位权诉讼，所涉及的被告（次债务人）是境外当事人的，应当如何确定管辖所作的解释。

《民事诉讼法》第二百四十一条是关于涉外民事诉讼地域管辖问题的规定，“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民法共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民法共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

”

案件涉及境外当事人的，属于涉外民事诉讼案件，代位权所诉亦不例外，对于债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼，应按照前述规定确定管辖法院。

第十八条债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。

【解读】本条是对《合同法》第74条关于债权人撤销权制度中无偿行为类型的目的性扩张解释——无偿行为的三种特殊情形的解释。

《合同法》第七十四条第一款规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

”据此，我国债权人撤销制度仅适用于如下三种情形：

（1）债务人放弃其到期债权；

（2）债务人无偿转让其财产；（3）债务人以明显不合理的低价转让其财产。

其中，前二种情形为“无偿行为”，后一种情形为“有偿行为”。

本条系对“无偿行为”类型的扩张性解释，除了《合同法》规定的两种无偿行为，本条又增加了三种类型，均在可撤销之列：

（1）债务人放弃其未到期的债权，这同放弃到期债权的法律效果是一样的，都导致债务人责任财产的流失，从而损及债权人利益；

（2）债务人放弃债权担保，债权人虽未放弃其债权，但放弃其债权担保，同样可能导致债务人责任财产的减少，损害债权人利益；

（3）债务人恶意延长到期债权的履行期，这实质上是债务人通过侵害债权人的期限利益而损及其债权，甚至使债权人的债权事实上落空。