西方法律思想史框架.docx
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西方法律思想史框架
《西方法律思想史》徐爱国版
绪论
一、“西方法律思想史”的含义
二、西方法律思想史的历史分期
1、古希腊罗马时期的法律思想
2、中世纪的法律思想
3、近代的法律思想
4、19世纪的法学流派
5、20世纪的法律思想
三、西方法律思想史的主要内容
1、在正义理论方面
2、在人治与法治方面
3、在国家起源理论方面
四、学习西方法律思想史的意义
1、学习和研究西方法律思想史可以增加知识，开阔视野，启发思考，提高分析问题的能力。
2、学习西方法律思想史是培养高层次法律理论人才的需要。
3、学习西方法律思想史有利于提高法律实践水平。
第一编西方古代法律思想
第一章古希腊法律思想
第一节概述
一、古希腊法律思想该说
二、古希腊历史背景知识
三、古希腊城邦的特点
第一，由于特殊的地理条件，希腊城邦始终处于“小国寡民”的局面。
第二，在古希腊诸城邦中，由于民主政治的实践，在一些希腊城邦中享有充分的政治权利。
第三，希腊城邦以手工业和商业为中心，也与环地中海区域保持着密切的贸易往来。
第四，民族的认同感。
四、古希腊法律思想的特点
第一，论证国家的起源与组织形式
第二，国家和法律的道德基础
第三，哲学上的自然主义倾向与法哲学上的自然法思想
第四，民主与自由思想
第二节前期智者与苏格拉底的法律思想
一、前期智者的法律思想
二、苏格拉底的法律思想
（一）“认识你自己”
（二）“美德即知识”
（三）“守法即正义”
第三节伊壁鸠鲁学派和斯多葛学派的法律思想
一、伊壁鸠鲁学派
（一）原子论
（二）快乐主义
（三）社会契约论
二、斯多葛学派
（一）“按照自然而生活”
（二）“人人平等”
（三）“世界城邦”与“世界公民”
第二章柏拉图和亚里士多德的法律思想
第一节柏拉图的法律思想
一、生平与著作
二、柏拉图的正义观
三、政体理论与哲学王统治
四、立法思想
五、人治与法治思想
第二节亚里士多德的法律思想
一、生平与著作
二、国家理论
（一）国家的起源与目的
（二）政体分类和最优良的政体
（三）政体变更
三、法律思想
（一）正义观
（二）法律的定义与性质
（三）立法、执法和守法思想
四、法治理论
（一）“法治优于一人之治”
（二）法治的含义
第三章古罗马的法律思想
第一节罗马法的形成以及历史地位
一、罗马法的发展过程
（一）王政时期的习惯调整
（二）《十二铜表法》时期
（三）市民法与万民法并存时期
（四）罗马法的古典时期
（五）罗马法的法典编纂时期
二、罗马法发达的原因
（一）商品经济的发达
（二）自然法思想的影响
（三）罗马法学家的贡献
第二节西塞罗的法律思想
一、生平与著作
二、国家的定义、起源和目的
三、政体理论
四、理想政体的机构设置
（一）元老院
（二）最高执政官
（三）人民大会
（四）平民保民官
（五）监察官
（六）审判官
五、自然法理论
（一）自然法的定义与性质
（二）自然法与人定法的关系
六、实在法理论
第三节罗马法学家的法律思想
一、法律与法学的定义
二、罗马法学家关于法律分类的理论
（一）公法与私法
（二）自然法、万民法和市民法
（三）成文法和习惯法
三、罗马法学家的法律思想的特点
（一）理论研究的实践目的
（二）对外扩张的世界主义
（三）政治上的专制主义
第四章中世纪的法律思想
第一节《圣经》中的法律思想
一、《圣经》里的法律思想
（一）契约理论
（二）摩西十诫和古以色列法
（三）自然法思想
（四）原罪、赎罪和末日审判
第二节奥古斯丁的法律思想
一、生平与著作
二、原罪与救赎
三、上帝之城与世俗之城
四、神法与人法
第三节教皇革命及其对西方法律传统的影响
一、教皇革命概况
二、教会与教会法
第一、教会法体系的宪法性基础
第二、教会婚姻法
第三、教会继承法
第四、教会财产法
第五、教会契约法
第六、诉讼程序
三、世俗国家及其法律体系的形成
（一）理论基础
（二）世俗国家与世俗法律体系
四、西方法律传统的特征
第四节阿奎那的法律思想
一、生平与著作
二、政治社会的起源与政治统治的形式
三、法律的性质
四、各种类型的法
（一）永恒法
（二）自然法
（三）人法
（四）神法
五、自然法思想
（一）阿奎那自然法思想的独创性
（二）自然法的箴规
（三）自然法的性质
六、实在法思想
（一）法律的定义与特点
（二）人法的必要性
（三）人法的效力范围与强制力
（四）法律解释应有灵活性
（五）人法的易变性与稳定性
七、法律的正义性
第五节宗教改革运动中的法律思想
一、宗教改革运动的背景
（一）新生产关系的成长
（二）民族国家的发展
（三）教会的腐败
（四）文艺复兴运动
二、马丁·路德的神学法律思想
（一）生平与著作
（二）神学法律思想的主要内容
三、托马斯·闵采尔的神学法律思想
四、加尔文的神学法律思想
（一）生平与著作
（二）神学法律思想的主要内容
第二编近现代西方法律制度的理论基础——古典自然法学
第一章概述
第一节从马基雅维里的君主论到布丹的主权论
一、历史背景
二、马基雅维里的贡献
第一，赞扬与责难
第二，慷慨与吝啬
第三，仁慈和残酷
第四，受人爱戴和受人畏惧
第五，守信和无信
三、布丹的主权论
四、宗教改革的遗产
第一，宗教改革促进了宗教自由
第二，宗教改革发展了自由和民主的思想
第三，宗教改革促进了民众教育
第四，宗教改革限制了世俗统治者的权利
第五，宗教改革鼓动了个人主义和谋求财产
第二节古典自然法学总述
一、自然法理论
二、社会契约论
三、分权原则
四、法治原则
第二章从格老秀斯的自然法到霍布斯的《利维坦》
第一节格老秀斯的自然法
一、自然法、实在法和国家法
二、社会契约论
第二节霍布斯的《利维坦》
一、自然法理论
特点：
1、摆脱了宗教神学的影响，扩大了自然法理论范畴。
2、其自然法原则是功利主义的，人们为了互利，为了避苦求乐，才遵循自然法原则行事。
3、其自然法始终强调的基本点是让人们过和平而群居的生活，而反对战争，因而人们建立国家，制定法律的目的是为了和平与秩序。
4、自然法在人们进入文明社会之后仍起着法的作用，是人们必须遵守的最高道德原则。
5、强调人们之间的自然平等，强调法律面前仍然平等的原则。
二、社会契约论
三、法律理论
第三章从洛克的《政府论》到孟德斯鸠的《论法的精神》
第一节洛克的《政府论》
一、自然法理论
1、在自然状态下，缺少一种明文规定的、众所周知的法律。
2、在自然状态下，缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的开明和公正的裁判者。
3、在自然状态下，往往缺少权利来支持正确的裁决，使他它得到应有的执行。
二、社会契约论
1、每个结合者不是放弃全部的自然权利，而是放弃部分权利交给全社会，即个人惩罚罪犯的权利。
2、每个结合者把部分权利交给整个社会而不是某个个人。
3、政治社会的行动应取决于社会的大多数，多数人有权采取行动，而其余的人必须服从，但他并不忽视每个结约者的意志。
4、政治社会依靠集体的力量，仍然保持公民的生命、自由和财产权，这些权利由自然权利变为公民享有的不可剥夺的权利。
三、分权、自由和法治理论
分权：
1、把立法权与执法权区别开来，即实行“权力分立”。
2、不使立法机关成为常设机关。
3、限定立法权的范围。
自由：
1、自由的含义
2、自由与法律
3、自由与理性
法治：
1、国家必须以正式的法律来统治
2、执行已经公布的法律
3、法律面前，人人平等
4、最后还谈到了自由裁量权的问题，称之为“特权”
关于运用特权时的几个问题：
1、在政府建立初期，政府的统治差不多全凭特权进行，这时国家几乎和家族无多大差别
2、特权只能是人民授予他们的统治者
3、如果君主的后继者以不同的思想管理政府，就会援引贤君的行动为先例，作为他们的特权的标准
4、最后讲到，法治与暴政是势不两立的
第二节孟德斯鸠的《论法的精神》
一、法学研究方法
主要贡献是历史的方法和比较的方法
二、法和法的精神
法的精神的含义：
1、法律要反映一个国家的整体情况。
2、法律要同国家整体的性质、原则相适应。
3、法律要和国家的自然条件相适应。
也就是与气候、土地质量、地理形势、面积、人民的生活方式等相适应。
4、法律要与政治所能容忍的自由程度相适合，与居民的信仰、性情、财富、人口、贸易、风俗习惯等相适应
5、法律与法律之间要相互适合；与法律的渊源、立法目的及作为法律基础的事物秩序相适合。
三、政体理论
政体分类：
1、共和政体
2、君主整体
3、专制整体
原则：
1、共和政体的原则是“品德”
2、贵族政体的原则是“节制”
3、君主政体的原则是“荣誉”
4、专制政体的原则是“恐怖”
政体问题上涉及的一些问题：
1、政体的好坏
2、政体的改变
3、领土大小与政体的稳固
四、自由和分权
五、孟德斯鸠论中国古代法
第四章卢梭的平等理论和社会契约论
第一节卢梭的《论人类不平等的起源和基础》
一、自然状态和野蛮人
二、人类不平等的辩证法
第二节社会契约论
一、社会契约论
1、卢梭认为，一切社会之中最古老的而又唯一自然的社会，就是家庭
2、然后，卢梭转到了国家暴力起源论
3、卢梭同样反对格劳秀斯的权利转让论
4、卢梭认为，不管怎样人类社会的产生总需追溯到一个最初的约定
5、公众的决定可以责成全体臣民服从主体者，然而却不能责成主权者约束其自身
二、人民主权论及其法律论
主权的特征：
1、主权是不可转让的
2、主权是不可分割的
3、公意永远是公正的
4、主权是绝对的、完全神圣的和不可侵犯的权力
三、政府论
政府的分类：
1、民主制
2、贵族制
3、君主制
4、混合制
第五章古典自然法学的历史意义
第一节古典自然法学的实际意义
一、制度的建构
二、法律制度的体现
第二节后世的评说
一、理论的发展
二、理论的批判
第三编19世纪的西方法学流派
第一章自由资本主义时期西方法律思想概述
第一节工业革命和思想倾向
一、英法的产业革命和德国的资产阶级革命
二、19世纪各国的思想状况
第二节19世纪的几个主要法学流派
一、功利主义和分析法学
二、历史法学
三、19世纪其他的法律理论
第二章哲理法学
第一节康德的法的形而上学原理
一、一般基本概念的定义和解释
二、私法的理论
（一）所有权的一般理论
（二）获得财产的方式
（三）由公共审判机关判决书中所规定的财产获得方式
三、公法理论
（一）国家的权利和宪法
（二）民族权利和国际法
第二节黑格尔的法哲学原理
一、法的概念和法哲学的体系
二、抽象法
（一）所有权
（二）契约
（三）不法
三、道德
（一）故意和责任
（二）意图和福利
（三）善和良心
四、伦理
（一）家庭
（二）市民社会
（三）国家
第三章分析法学
第一节分析法学概述
一、分析法学的含义
二、分析法学之前的分析法学
三、分析法学
四、凯尔森和哈特的新分析法学
五、拉兹、麦考密克和魏因贝格尔的分析实证主义法学
第二节边沁的功利主义法学
一、功利主义
二、立法理论
三、法律改革
四、法律的概念、特征及分类
第三节奥斯丁的分析法学
一、法律命令说
二、“法律”一词的四种含义
（一）上帝之法
（二）实在法
（三）实在道德
（四）比喻性的法律
三、主权论
（一）主权和独立政治社会的含义
（二）最高政府的种类
（三）主权权力的限制
（四）政府或政治社会的起源
四、一般法理学
第四节分析法学传统
一、奥斯丁的“一般法理学”
1、奥斯丁提出了若干个法律的基本名词概念
2、奥斯丁勾勒出了一幅法律体系的图画
3、奥斯丁论述了法理学的意义
4、另外，奥斯丁论及了法律的教育问题
二、英国的奥斯丁传统
三、美国的奥斯丁传统
四、霍费尔德的理论
五、概念法学
第四章历史法学
第一节萨维尼的历史法学
一、萨维尼与历史法学
二、法律与民族精神
三、立法与法典编纂
第二节梅因的历史法学
一、法律的历史发展论
二、自然法的功过论
三、人类法律的早期史
（一）人法
（二）遗嘱继承法
（三）财产法
（四）契约法
（五）侵权和犯罪
第四编当代西方法学流派
第一章社会法学
第一节社会法学的一般特点
一、社会法学的界定
二、社会法学的一般特点
第二节欧洲的社会学法学
一、埃利希的“活法”理论
（一）法律、社会与国家
（二）“活法”
二、耶林的“为权利而斗争”
（一）法的起源论
（二）为权利而斗争的理由
1、“斗争是法的生命”
2、“为权利而斗争是对自己的义务”
3、“主张权利是对社会的义务”
4“为国民生活权利而斗争的重要性”
三、韦伯的法律理想类型
（一）统治结构与法律类型
（二）法治与资本主义精神
四、社会法学在方法论上的转型：
以刑法为例
（一）研究方法上的革命：
从理想设计到实证分析
（二）研究内容上的变革：
从研究犯罪到研究罪犯
1、犯罪人的生理结构
2、犯罪人的分类
3、犯罪的原因和规律
（三）犯罪对策上的转向：
从罪行法定到社会防卫
1、隔离犯罪人
2、社会改革
3、保安处分
第三节美国的社会法学
一、霍姆斯的《法律的道路》
（一）严格区分法律和道德
（二）历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展
（三）法理学是一个成功的律师所必备的一项知识
二、庞德的社会学法学
（一）“法学”与“法律”的含义
（二）社会学法学的研究范围
（三）法律与利益
第二章新自然法法学
第一节当代自然法的概况
一、自然法的复兴
二、当代自然法理论复兴的原因
（一）对纳粹法律的反思
（二）分析实证主义法学的缺陷
（三）自然法理论内在的发展逻辑
第二节自然法与人权理论
一、马里旦与人权宣言
二、“人权的哲学基础是自然法”
（一）自然法观念的历史
（二）自然法的本体论要素与认识论要素
三、人权的分类和内容
（一）人格论
（二）公民人格权
（三）劳动人格权
四、人权的理论分析与评论
第三节“法律的道德性”理论
一、富勒与哈特
二、法律事业说
（一）对流行法律概念的批评
（二）法律事业说
三、法律的道德性
（一）哈特与富勒的冲突
（二）富勒的内在道德论
（三）“自然法的最低限度的内容”与“法律的道德性”
第四节社会正义与法律的权利哲学
一、罗尔斯的社会正义理论
（一）以正义理论取代功利主义
（二）社会正义原则
（三）“原初状态”与“无知之幕”
（四）社会正义的两项原则
（五）法治理论
二、德沃金的法律原则论
（一）对两种流行法理学理论的评论
（二）法律的原则与法律的规则
第三章现代分析法学
第一节现代分析法学概述
一、产生的历史背景
（一）第二次世界大战以及战后的反思
（二）对分析法学局限性的反思
（三）西方法哲学各派别的相互影响
二、主要分支及其代表
（一）凯尔森的纯粹法学
（二）哈特的规则论法学
（三）拉兹的渊源论法律观
（四）麦考密克和魏因贝格尔的制度法学
三、现代分析法学的法律观及其方法论的特点
（一）基本立场
1、法律与道德的分离
2、法律是一个相对独立的体系
3、法律的概念分析和结构分析不同于社会学、历史学的研究，也不同于价值评价，理解规则的概念以及规则之间的联系是理解法律性质的关键
（二）方法论的特点
1、坚持实证主义哲学观
2、坚持以实在法作为研究对象
3、坚持法律与道德的分离
4、坚持分析的方法
第二节凯尔森的纯粹法学
一、生平与著作
二、纯粹法学的对象、性质和方法
（一）作为纯粹法学研究对象的法律和法律规范
1、法律的定义
2、法律规范的定义
（二）纯粹法学的性质
（三）纯粹法学的方法论
三、作为等级秩序的法律
（一）等级秩序的含义
（二）法律等级秩序的形成机制
（三）法律等级秩序的组成
1、宪法
2、在宪法基础上制定的一般规范
3、个别规范
4、私法行为与契约
四、法律和国家的同一性
五、国内法与国际法的一元论
（一）国际法的性质及其构成
（二）国际法与国内法的统一
第三节哈特的现代分析法学
一、生平与著作
二、哈特与战后西方三次法学论战
（一）哈特与富勒的论战
（二）哈特与德富林论战
（三）德沃金与哈特的论战
三、对法律命令说的批判
1、法律具有持久的或持续的特征
2、法律命令说不能体现法律的连续性特征
3、法律命令说不能反映法律的多样性
4、奥斯丁的法律命令说与“主权者收到法律的限制”这一法律观念相悖
四、作为规则体系的法律
（一）法律是第一性规则和第二性的结合
（二）从前法律世界转向法律世界
（三）三种第二性规则的含义
1、承认规则
2、改变规则
3、审判规则
五、法律与道德
（一）法律与道德的区别
（二）最低限度内容的自然法
1、人的脆弱性
2、大体上的平等
3、有限的利他主义
4、有限的自愿
5、有限的理解力和意志力
六、对形式主义和规则怀疑主义的批判
1、立法者知识的有限性
2、用以表达规则的一般语言所具有的空缺结构
3、现代立法技术都重视在法律中预留一定的自由裁量空间
4、与此同时，反对现实主义法学的规则怀疑论
第四节拉兹的现代分析法学
一、生平与著作
二、法律的体系分析
（一）概说
（二）法律的存在问题和身份问题
（三）法律的分类与法律体系的结构
三、法律的功能
（一）法律的规范作用
（二）法律的社会功能
1、直接社会功能
第一，防止不可欲的行为和保障可欲的行为
第二，为私人生活计划提供便利
第三，提供服务和福利分配
第四，解决未规定的争端
2、间接社会作用
四、形式法治论
（一）法治原则
（二）法治的价值
（三）法治及其本质
第五节分析实证主义制度法学
一、制度法学的创立过程
二、超越实证主义与自然法
三、作为特殊类型制度事实的法律
四、制度道德论
五、分析——辩证的正义观
第四章批判法学研究运动
第一节批判法学的概况
一、批判法学的发展过程
二、批判法学产生的背景或原因
（一）黑人民权运动
（二）反战运动
（三）学生运动
（四）20世纪西方法治危机
三、思想渊源
（一）法兰克福学派
（二）法律现实主义
第二节昂格尔的社会理论批判法学
一、生平与著作
二、《现代社会中的法律》
（一）社会理论的主体
（二）法律与社会形态
（三）对中国与西方法律发展的类型化比较研究
（四）法治的衰落与后自由主义社会的出现
三、《批判法律研究运动》
（一）对形式主义和客观主义的批判
（二）对法律与经济学派以及权利论学派的批判
（三）从批判到建设
第三节肯尼迪的批判理论
一、生平与著作
二、《私法审判的形式和实质》
（一）规则与标准
（二）个人主义与利他主义
（三）形式与实质之间的对应关系
（四）个人主义与利他主义的基本前提
（五）承认基本矛盾的重要性
三、《布莱克斯通《释义》的结构》
第四节霍维茨的法律理论
一、生平与著作
二、工具主义法律观的兴起
三、关于美国法变迁的若干专题研究
（一）财产观念的变迁
（二）通过法律扶持经济的发展
（三）法律界与商界的联盟
四、法律形式主义在美国的兴起
第五章经济分析法学
第一节经济分析法学概述
一、经济分析法学的一般特点
（一）经济分析法学的形成
（二）经济分析法学的一般特点
（三）“公共选择”理论
二、经济法学在法学诸部门的应用
（一）公害法
（二）财产法
（三）契约法
（四）家庭法
（五）侵权法
（六）刑法
第二节社会成本问题与事故成本问题
一、科斯定律
（一）科斯定律
（二）在两个按键中的应用
二、卡布拉雷西的事故成本与规则体系
（一）事故成本
（二）规则体系
第三节波斯纳的侵权法和刑法的经济分析
一、侵权法的经济分析
（一）过失法的经济分析
（二）公害法的经济学分析
（三）隐私法的经济学分析
二、刑法的经济分析
第四节简要的评论
（一）三位学者的理论特点与缺陷
（二）芝加哥学派的自评
（三）爱泼斯坦教授的评论
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