商业秘密及其法律保护.docx

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商业秘密及其法律保护

商业秘密及其法律保护

我国《反不正当竞争法》第10条规定“商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

商业秘密是国际上通用的法律术语，有的国家将它称为工业秘密，世界贸易组织《知识产权协定》将其称作未披露信息，世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》责称其为秘密信息。

商业秘密包括经营秘密和技术秘密两方面的内容。

经营秘密，即未公开的经营信息，是指与企业的经营管理活动有关的秘密信息，诸如经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等。

技术秘密，即未公开的技术信息，是指与产品生产和制造有关的秘密信息，如技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等。

一、商业秘密的属性及其构成要件

（一）商业秘密的产权属性

在商业秘密的国际保护领域，目前主要是给予其以产权法律保护。

20世纪60年代，国际商会（ICC）率先将商业秘密视为知识产权，世界知识产权组织在其成立公约中亦暗示商业秘密可以包含在知识产权之内；至90年代，《知识产权协定》专门规定“未公开信息”问题，明确其属于知识产权范围。

英美系国家一般将商业秘密视为知识产权或无形产权其立法例以英国1981年《保护秘密权利法草案》和美国1987年《统一商业秘密法》为代表，大陆法系国家曾长期依据合同法或侵权法理论保护商业秘密，目前也在一定程度上承认商业秘密的产权性质。

这意味着上述国家虽未完全接受产权理论，但已承认商业秘密包含有财产利益，给予其类似物权的保护。

我国《反不正当保护法》确认商业秘密的财产属性，并规定侵权人负有赔偿责任。

这说明，商业秘密权是一种财产权，及商业秘密的合法控制人采取保密措施，依法对其经营信息和技术信息享有的专有使用权。

与有形财产相区别，商业秘密不占据空间，不易为权利人所控制，不发生有形损耗，因此其权利是一种无形财产权。

就无形财产权的各项权能来说，商业秘密的权利人与有形财产的权利所有人一样，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，即有权对商业秘密进行控制与管理，防止他人采取不正当手段获取与使用；有权依法使用自己的商业秘密，而不受他人干涉；有权通过自己使用或者许可他人使用以至转让所有权，从而取得相应的经济利益；有权处分自己的商业秘密，包括放弃占有、无偿公开、赠与或转让等。

依多数国际公约的规定，商业秘密权归属于知识产权领域。

就客体的非物质性来说，商业秘密权与其他知识产权具有相同的无形财产权本质属性，但前者却并不具备传统类型知识产权的主要特征。

商业秘密权不具有严格意义的独占性，即权力人无权排斥他人以合法手段取得或使用相同的商业秘密；商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失权利；商业秘密不受地域和时间的限制，商业秘密的保密状态决定其权利的覆盖地域和存续期间。

但是，商业秘密主要是一种智力创造成果，其利益形态与著作权、专利权、商标权一样都具有无形财产权的本质属性，因此相关国际公约将商业秘密权视为某种知识产权是有理由的。

（二）商业秘密的构成条件

关于商业秘密的构成条件，《知识产权协定》第39条第2款规定如下：

“

（1）属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他人获得；

（2）因属秘密而具有商业价值；并且（3）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。

”

世界知识产权组织1996年《关于反不正当竞争保护的示范规定》第6条第3款对秘密信息的定义与《知识产权协定》的上述规定完全一样。

我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定；“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

”虽然这一规定与上述《知识产权协定》在文字上有所不同，但实质内容基本上是一致的。

根据上述规定，商业秘密的构成条件式：

1、信息性。

这里的信息，是指与共商业活动有关的经营信息核技术信息，而不涉及国家机密、个人隐私以及取得知识产权保护的信息。

2、未公开性。

未公开性是指不为公众所知悉，此处的公众并非指一切人。

例如权利人将自己的商业秘密告知需要使用这种秘密的人或者认为能够保守该秘密的人，并不丧失该公开性。

而且，商业秘密并不要求绝对的秘密，只要信息不为通常涉及该类信息的同行业中的人们所普遍了解或容易获得，该信息即应被视为秘密信息。

3、实用性。

商业秘密能在生产经营中具体应用，并能给权利人带来经济效益，包括现实的或潜在的经济利益和竞争优势。

商业秘密具有的经济价值除了权利人自我实施能带来的经济利益以外，主要表现为两个方面：

一是许可价值，二是竞争价值。

4、保密性。

权利人根据信息的不同类别或特点，对其采取了进行控制和保护的合理步骤，商业秘密如失去这一本质属性，将无存在价值可言。

在确定是否为信息保密采取了合理步骤时，应考虑到权利人开发该秘密信息所花费的精力和金钱、该信息对于他和他竞争对手的价值、权利持有人为该信息保密所采取措施的范围以及该信息为他人所合法获得的难易程度。

（三）商业秘密的保护范围

从商业秘密法律保护看，商业秘密作为一个法律用语最早出现在1991年4月9日颁布的民事诉讼法中，这就在程序法中确立了对商业秘密的保护，而后最高人民法院在司法解释中规定商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密；而此前的技术引进合同管理条例及其实施细则对专有技术的概念作了界定，技术合同法对技术秘密作了规定。

至1993年的反不正当竞争法对商业秘密的保护作了严格规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

此后国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了如下解释：

技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。

由此可以看出，商业秘密的保护范围在不断扩大，由专有技术、技术秘密、工商业秘密发展至商业秘密，应当说商业秘密这一概念包括了以往法律规定中的专用技术、技术秘密及工商业秘密等内容。

二、侵犯商业秘密行为的表现形式

根据我国《反不正当竞争法》第１０条的规定，侵犯商业秘密不正当竞争行为的形式主要有以下几种：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

盗窃，是指以非法占有为目的，秘密窃取权利人的商业秘密。

可以复印、照相、监听、模拟等先进技术手段窃取商业秘密权利人的商业秘密。

窃取的可以是反映商业秘密的材料原件，也可以是对原材料的复制品。

利诱，是指以物质和非物质利益诱使掌握和了解权利人商业秘密的有关人员向其披露商业秘密，这是实践中常见的一种方式，如以高薪诱使竞争对手的技术骨干“跳槽”到本单位，使其将自己所掌握的权利人的技术信息和经营信息予以披露。

胁迫，是指以给商业秘密权利人或掌握了解商业秘密的有关人员（包括其亲属的人身、名誉、财产）造成损失相要挟，迫使其交出商业秘密的行为。

其他不正当竞争手段是指盗窃、利诱、胁迫以外的非法手段，如以联营的方式骗取权利人的技术信息和经营信息。

关于“盗窃”，在这种情况下其行为方式因故意内容的不同可表现为：

一是行为人以窃财为目的而获取商业秘密；二是行为人以窃取商业秘密为目的而获取商业秘密。

    显然，依据刑法规定以侵犯商业秘密罪论处的，仅指第二种情况，亦即在这种情形下，行为人以获取商业秘密为目的采取自以为不使权利人发现的方法暗中窃取了商业秘密，其主观目的和行为对象是一致的，且符合侵犯商业秘密罪的行为特征，因而构成侵犯商业秘密罪。

在第一种情况下，行为人主观目的是为了窃取财物而非商业秘密，因不具备侵犯商业秘密罪的构成特征而不宜以本罪论处。

同时，由于作为无形财产的商业秘密的价值难以确定，故盗窃商业秘密不能等同于盗窃相当数额的财物，行为人若因此给商业秘密权利人造成重大损失，符合盗窃罪构成犯罪的严重情节，则以盗窃罪论处。

（二）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的权利人的商业秘密。

即非法使用获取的商业秘密的行为。

本项规定实际上是对前项规定的补充，所列举的行为是前项行为的自然延续，这类行为成立的前提是已通过不正当手段获取了权利人的商业秘密的行为人，又实施了披露，使用或允许他人使用的行为。

以非法手段获取商业秘密的人，又将其披露、使用或者允许第三人使用，即构成双重的侵犯商业秘密权。

其中“披露”是指行为人以作为方式将非法获取的商业秘密告知权利人以外的第三者，或将商业秘密的内容公布于众。

当然，其行为的表现形式法律上未作限制，披露的方式多种多样，可以向他人直接口述秘密内容，或利用广播，电视等新闻媒体公布于众，或为他人提供抄录，复制秘密原件的机会；或将载有商业秘密内容的原件或复制件卖给权利人之外的第三人等。

而且，披露的公开化的程度，不影响披露行为的成立。

这里的“使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，出于不正当竞争或者营利目的，将商业秘密运用于生产或者经营之中。

“允许他人使用”，是指采用上述不正当手段获取权利人商业秘密的人，允许他人将自己非法获得的商业秘密运用于生产或经营之中，至于是有偿还是无偿使用不影响认定。

    本项所列举的行为必须具备以下两个特征：

    第一，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段所获取的。

如果行为人所使用的不是采用不正当手段而是以合法手段或正当途径所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第3项“使用合法获取的商业秘密”的行为。

    第二，行为人所披露、使用或者允许他人使用的商业秘密，必须是其自身直接获取的权利人的商业秘密。

如果行为人所使用的是其从其他知悉权利人的商业秘密者处所获取的商业秘密，则不属于本项所言的犯罪行为，而可以成为第4项以“侵犯商业秘密论”的行为。

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

这一种侵权行为是以行为人和权利人之间有保守商业秘密的权利义务关系为前提的。

虽然行为人因合法方式获得和掌握了权利人的商业秘密，但应严格地履行保密义务。

如果是行为人违反保密义务，将其掌握的商业秘密予以披露、使用或者允许他人使用，显属一种严重的不正当竞争行为，这种不正当竞争行为的实施者常见的有：

第一，以联营和订立技术协作协议、技术转让协议等为由与商业秘密权利人订有保密义务协议的单位和个人；第二，商业秘密权利人的内部人员、调离人员、离退休人员。

如上述人员为了获取较高的报酬和额外的报酬，将权利人的商业秘密有偿地提供给他人。

（四）第三人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密，而予以获取、使用或者披露该商业秘密的，也视为侵犯商业秘密。

所谓第三人，指直接获取权利人商业秘密的行为人以外的其他人，明知是对向其转授商业秘密的人具有获取商业秘密的非法行为的确切性认识，应知是一种主观上的预见性。

只要将行为人明知或应知他人以不正当手段侵犯了权利人的商业秘密而对该商业秘密予以获取、使用或披露的，尽管具有间接性质仍构成对商业秘密的侵犯。

但如果第三人是在不可能知道的情况下善意的获取、使用和披露商业秘密的，因主观上没有过错，其行为不属于不正当竞争行为，但在知悉后应立即停止使用，如果继续使用，则转化为明知，属事后的恶意行为，应构成对商业秘密的侵犯。

三、我国对商业秘密的法律保护

（一）民事法律保护

侵犯商业秘密的民事责任是基于侵权人实施了侵犯商业秘密的行为。

该责任的构成应当同时具备以下四个要件：

1、行为人实施了侵犯商业秘密的行为。

这是行为人承担民事责任的前提。

如果行为人没有实施前述几类侵犯商业秘密的行为，则行为人就不应当承担侵犯商业秘密的民事责任。

2、行为人给商业秘密权利人造成了损害。

这种损害可以是物质的，也可以是非物质的；既包括权利人经济利益的减少，竞争优势的削弱或丧失，又包括权利人名誉、荣誉、商誉的受损。

3、侵权行为与损害事实之间有因果关系。

侵犯商业秘密行为的存在并不必然地导致民事责任的承担。

只有权利人受到的损害是由行为人的侵权行为造成，二者之间存在内在的、必然的联系，行为人才需承担民事责任。

4、行为人主观上有过错。

侵犯商业秘密民事责任的归责原则是过错责任原则，主观过错是行为人承担民事责任的实质要件。

该过错既包括故意，也包括过失。

无过错则不承担民事责任。

侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。

其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。

在赔偿损失方面，我国法律坚持“赔偿直接损失原则”，权利人的间接损失一般不予赔偿。

《反不正当竞争法》第二十二条规定：

“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

”根据这一规定，侵犯商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定：

受到侵害的权利人的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。

同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。

违约金的适用以当事人之间存在合同关系为前提，如果一方违反了合同中的保密条款，应根据合同约定或法律规定承担违约责任。

当事人之间的合同主要包括技术开发合同、技术转让合同以及劳动合同。

违约金的数额依当事人在合同中的约定而定，合同未约定或约定不明的，依照法律规定。

（二）行政法律保护

我国反不正当竞争法规定，对于不正当竞争行为，县级以上的监督检查部门有权监督检查加以发现和制止侵犯商业秘密的行为。

商业秘密权是反不正当竞争法保护的主要权益之一，在发生侵权行为时，受害人可主动向工商行政管理局请求查处。

侵犯商业秘密主要承担的行政责任为：

停止侵权行为和罚款。

另外根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》，工商行政管理机关可以采取紧急强制措施，如扣留、封存、暂停支付等。

对侵权行为规定行政处罚是我国法律保护商业秘密的主要特点。

这种做法有利于及时制止侵权行为。

因商业秘密一旦泄露，其扩散是很快的，同时会给商业秘密权人带来不可挽救的损失，所以规定行政处罚可使商业秘密权利人方便地请求工商局采取及时措施，对侵权行为有效地加以制止

（三）刑事法律保护

1993年《反不正当竞争法》颁布时，我国对商业秘密的保护才刚刚起步，当时在什么情况下侵犯商业秘密会构成犯罪还没有统一的认识。

对侵犯商业秘密的行为是否追究刑事责任也没有作出具体规定。

只是在司法实践中对某些情节严重的侵犯商业秘密的行为依照最高人民法院的有关解释作了一些规定。

1999年《中华人民共和国刑法》修改后，在第七节第二百一十九条以侵犯知识产权罪规定了侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。

这种情况主要有以下几种：

1、对于采用盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的；

2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

另外，对于为境外的机构、组织、人员窃取刺探、收买、非法提供国家或国有企业商业秘密情节严重的，可以直接依照《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》定罪处罚。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。