西南政法大学考研重点笔记 民法整理笔记.docx

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西南政法大学考研重点笔记民法整理笔记

民法框架

民法的概念：

1、广义：

具有民事性质的民法典、判例法、习惯法

狭义：

除商、婚姻法等民事特别法的民事普通法（一般法）

2、实质民法指所有调整市民社会民事关系的法律规范的总称。

形式民法：

民法典

民法的调整对象：

平等主体之间的财产关系和人身关系

1、主体平等：

1）人格独立：

（1）各自有独立的法律人格（前提条件）；

（2）具有完全平等的法律地位；

（3）不存在任何隶属关系

2）意志自由：

保持自身意志的独立性，排除他人不当干涉

2、财产关系：

1）财产：

（1）稀缺性

（2）为人力控制（支配性）

（3）能满足人的需要（有用性）

（4）原则上存在与人体之外

2）类型财产所有关系（静态）：

财产流转关系（动态）：

3、人身关系：

1）人格关系

（1）物质性要素（生命健康）

（2）精神性要素（肖像名誉姓名）

2）身份关系

（1）相对稳定性

（2）相互依存性

民法的内容：

1、财产法：

1）物权法：

（1）所有权

（2）他物权：

用益物权担保物权

（3）占有

2）债权法

3）知识产权法

4）继承法

2、人身法

1）人身权法

2）婚姻家庭法

民法的调整方法

1、民法调整的概念：

2、方法：

1）事前调整（塑造法权模式、行为模式）：

2）事后调整（弥补被破坏的法权关系）

民法的体系构成

1、罗马式（法学阶梯式）：

人法物法诉讼法。

法国用此，但将诉讼法排除之外

盖尤斯《法学阶梯》

2、德意志式（潘德克吞式）：

物权、债权、亲属、继承。

德国用此，且分出总则

《学说汇编》

民法的性质

1、私法

1）公私法划分由来：

古罗马乌尔比安

2）公私法划分标准：

（1）利益说

（2）意思说

（3）主体说

3）公私法划分的意义

4）公私法划分的动向：

公法私法化、私法公法化

5）强调民法是私法的意义：

（1）奠定理论基础，观念变革，摆正公和私、国家与人民的关系

（2）便于确立不同的法律调整机制：

间接方式干预

（3）树立私法优先的原则

2、权利法：

——原因

1）以私权神圣为重要原则（民法原则与权利的关系）

2）以权利为中心建立起来的规范体系（民法规范的内容与权利的关系——eg.；任意性规范）

3）民法规范多为授权性规范（民法规范技术的特点权利的关系）

3、市民法：

1）民法具体制度与权利的关系（民事行为、民事事实、）民法的全部规范以权利为轴心展开

2）在我国强调民法是权利法的特殊意义：

纠正曾经不重视个人权利的事实。

民法的原则：

1、概念

2、特征：

1）内容上的根本性

（1）民法的本质特征主体平等、意思自治、权利神圣；

（2）市民社会的根本价值平等自由效益安全

2）效力上的贯穿始终性——民事制度民法规范

3）形式上的非规范性——一般不直接适用

4）功能上的补救性——填补漏洞自由裁量权

3、作用：

1）立法准则功能：

立法的指导方针

2）行为准则功能：

一切民事主体都应遵守

3）解释民事规范的依据

4）审判准则功能：

遵循原则判案

5）补充法律漏洞

6）授权法官造法功能：

实现司法的人造法功能

77：

00

4、平等原则：

1）含义

（1）主体有独立的法律人格，互不隶属；

（2）主体居于平等的法律地位；

（3）在民事领域的权利义务都对应相等；

（4）依法取得的民事权益受同等的法律保护；

5、意思自治原则

1）概念：

2）内容：

（1）意志自由

（2）自己责任

3）重要性：

民法的灵魂揭示了民法与众不同的调整机制但并非毫无限制。

4、诚实信用原则

1）含义：

进行民事活动时具有良好的主体心理状态，一切民事法律关系，应依争议衡平的理念加以调整，从而达到平衡市民社会成员利益关系，实现市民社会安全价值的目的。

2）地位：

民法的帝王原则

3）如何孕育民法基本制度：

因欺诈、胁迫的合同：

可撤销；

5、公序良俗原则

1）含义：

公共秩序善良风俗

2）发展：

从政治公序到经济公序；从指导公序（计划经济）到保护的公序84:

43

3）功能：

授权法官造法

6、公平原则

1）概念充分平衡当事人之间的利益，实现社会的正义和谐

2）含义：

（1）主观上：

利益或损坏的分配持公平

（2）交易中遵循价值规律：

等价有偿（但赠与并不违此）

（3）案件处理结果要符合公平正义的要求

3、与民法侵权制度的连接：

显失公平——可撤销；情事变更

民事法律关系

1、概念：

1）规范层面：

权利义务模型

2）事实层面：

实在化、具体化

2、民法调整的三步骤：

1）从市民社会的生活关系到法律上的权利义务关系模型

2）将法权模式演绎为现实社会的生活关系：

事实层面

3）纠正事实层面法律关系的不当内容，恢复到正确（责任制度）

3、特征：

1）主体地位平等

2）主要是财产关系

3）保障措施是补偿性

4）具有一定的任意性

4、要素：

1）主体（民事能力）

（1）民事权力能力（法律人格）：

不得变更放弃等具有强制性

（2）民事行为能力：

意识能力（识别）、意志能力（控制）

2）客体：

（1）物

（2）行为

（3）智力成果和商业标志

（4）人身权益

（5）财产权益（被质押的权力等）

3）内容：

民事权利、义务

5、变动

1）原因：

（1）民事法律事实：

自然事实（状态、事件）行为（民事行为、事实行为）

（2）类型：

发生、变更、消灭

民事权利

1、概念：

民事主体在法律规定的范围内在法律保障下追求和实现一定利益的意思自由

2、民事权力民事行为能力

联系；民事权利能力是存在的前提和基础，民事权利是利用民事权利能力这种法律地位、资格所获得结果，是切实的存在

区别：

1）民事权利能力是主体在民法上的一种地位，不因具体模拟式法律关系的不同而不同；民事权利是主体参加法律关系后实际取得的权利，因具体民事法律行为的不同而不同；

2）民事权利能力反映的是民事土体与国家之间的关系反应的是民事主体之间的关系；

3）民事权利能力不能转让、限制或抛弃；民事权利除了法律另有规定或者依其性质不能转让、抛弃（生命权等）之外，一般可以转让、抛弃

4）民事权利能力是主体享有权力和承担义务两个方面的法律资格，民事权利不包括民事义务；

5）民事权利能力与民事主体共始终，民事权利通常有存续期限，不与主体共始终（生命权是共始终的）；

6）民事权利能力是引发了规定当然拥有的，民事权利未必是以法律规定当然拥有的，如通过合同方式取得所有权、生命权。

3、分类

1）财产权&人身权

2）绝对权&相对权

3）支配权&请求权&形成权&抗辩权

4）主权利&从权利

5）专属权&非专属权；

4、禁止权利滥用（FOR与诚实信用原则、公序良俗原则相悖）

1）构成要件：

（1）有正当权利存在，

（2）行使权利损害他人或社会利益

（3）主观上有损害他人或社会利益的故意

2）法律规制：

以承认权利存在而否认其行使的效力为原则，以限制和剥夺权利为例外

5、权利的保护

1）私力救济

（1）自卫正当防卫紧急避险

（2）自助

2）公力救助

（1）行政救济

（2）诉讼救济

民事义务

1、概念

2、特征：

1）利他性

2）限定性

3）拘束性

3、分类：

积极义务&消极义务

4、比较：

民事义务&民事责任

联系：

是履行民事义务的法律保障；与民事义务中的给付义务形式相同；

区别：

1）法律性质：

民事义务主体承担时，并未处于民事违法者的法律地位；

当主体承担民事责任时，意味着他已经处于民事违法者的法律地位；

2）发生条件：

民事义务的发生条件是民事合法行为、合法的表意行为和实施行为和某种适法状态；

民事责任发生的条件是主体实施了违反其依法负担的民事义务的民事违法行为；

3）法律拘束力：

民事义务是“当为”，其拘束力表现为如果主体不能自觉履行义务，将受到法律强制和制裁，这种强制和制裁是一种潜在的威胁；

在民事责任中法律的其那个值和制裁已经现实地落在了责任承担者头上；

4）承担者所受之不利益有所不同：

民事义务除了债务外其负担对负担者而言并非不利益；

民事责任作为对民事违法者的法律制裁，则必然时期承担者遭受不利益。

5）承担者的范围：

民事义务任何民事主体都要依法承担一定的；

民事责任不是任何民事主体都要承担，只要主体认真履行其义务不损害他人的权利，就不会承担。

民事责任

1、特征：

主要是财产责任以补偿为基本目的，原则上不具有惩罚性具有一定的任意性，受害者可减轻或者放弃

2、分类：

财产责任&非财产责任

违约责任&侵权责任

有限责任&无限责任

单独责任&共同责任

客体——物

1、概念自然人人体以外的，能够满足人们需要并能够被支配的物质实体和自然力

2、特征：

1）具有物理属性

2）具有财产属性：

有用性可支配性非人身性稀缺性

3、分类：

1）动产、不动产

2）流通物、限制流通物、禁止流通物

3）特定物、种类物：

4）主物、从物

5）可分物、不可分物

6）原物、孳息16:

00

自然人

1、属性自然属性社会属性法律属性

2、民事权利能力

1）始于出生，终于死亡

2）出生脱离母体保有生命我国：

独立呼吸说

3）出生的证明户籍证明医院证明其他证明（居委会村委会亲友的等提供）

4）关于胎儿的保护限于继承领域（我国）保留继承份额出生后死亡——胎儿的继承人继承出生时是死亡——又被继承的继承人继承

5）死亡自然死亡（自然事件）宣告死亡（审判行为）法律后果完全一样

6）死亡证明户籍证明死亡证书等

7）我国的死亡标准：

呼吸心跳脉搏停止瞳孔放大、

8）关于死者人格利益的保护：

保护的客体实际上是由死者的人格权演化出来的，的经济利益和精神利益

3、民事行为能力（划分）

1）完全民事行为能力满十八周岁且精神正常14周岁--18周岁，以自己劳动收入为生活的主要来源

2）限制行为能力10-16周岁不能完全辨认自己行为的精神病人

3）无民事行为能力10岁以下完全不能辨认自己行为的精神病人

4、监护

1）监护的性质

2）亲权监护

亲权是父母对未成年子女的人身利益和财产利益所享有的以管教和保护为内容的身份权。

监护制度是对亲权制度的补充和延缓

区别：

1）法律属性

亲权是亲属法上的身份权；

监护是一种职责，是从属于民事主体制度的内容；

2）主体不同

亲权的主体只能是父母，

监护的主体非常广泛包括被监护人近亲属、朋友、有关单位和部门

3）保护对象

亲权限于父母对未成年子女的教养和保护，保护的是未成年人

监护的对象包括未成年人和精神病人，即民事行为能力欠缺者；

4）内容

亲权包括对未成年人的管教和保护，其保护是完全的，对其财产享有无条件性的用益权，亲权人还对子女负担抚养义务，

监护主要是对行为能力欠缺者行为和利益的家督和保护，限制为被监护人的利益，否则不得处分其财产，监护人对被监护人不负担抚养义务。

3）分类：

法定监护指定监护约定监护委托监护遗嘱监护

4）未成年人的监护：

（1）父母（监护资格当然取得，无需手续

（2）有监护能力的（外）祖父母兄姐关系亲切的亲属朋友

（3）（没有前两者的）则由未成年人所在的单位或住所地的居民、村民委员会或者民政部门担任监护人；

6、监护人的职责

1）保护被监护人的人身财产和其他合法权益，管理被监护人的财产，尽善良管理人的注意，除为被监护人合法权益外不得处理被监护人的财产

2）代理被监护人的进行民事活动，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生纠纷时，代理其进行诉讼

3）对被监护人进行管理和教育，并承担被监护人致人损害的侵权行为

4）不履行或者履行监护责任不当侵害被监护人的合法权益的应承担责任，给被监护人造成财产损害的，应承担赔偿责任。

为患精神病的未成年人设置监护人时，按未成年人的规则办

7、监护的终止

1）被监护人活的完全民事行为能力

2）监护人或被监护人一方死亡

3）监护人丧失民事行为能力

4）监护人辞职

5）监护人呗撤职

6）委托监护因委托关系消灭而终止

8、监护中的责任承担问题

9、宣告失踪宣告死亡

法人

1、特征

1）是一种社会组织；

2）拥有独立财产：

财产时人格的基础；独立于出资人（只享有股权）和创立者，具有法人享有支配权、处分权；是独立承担民事责任的前提

3）能独立承担民事责任是独立人格的必要要求；是独立财产的必然结果；无限责任

4）能够以自己的名义参加民事活动和民事诉讼：

是人格独立的证明，是由独立财产的必然结果

2、分类

（1）公法人：

如国家管理机关（承载国家管理职能）

私法人

（2）成立基础和内部结构：

社团法人：

以人的集合为基础

财团法人：

以财产的结合为基础，只有财产代管人，无意思机关，如基金会、慈善组织、寺院等

（3）成立和活动目的：

公益法人：

有财团法人、社团法人两种形式如医院、学校、慈善机构

营利法人：

只能是社团法人形式如公司

3、我国法人的分类

1）企业法人：

公司法人、非公司法人

2）非企业法人：

机关法人、事业单位法人、社会团体法人、捐献法人（基金会法人）

注：

我国的社会团体法人妇联等；（社团法人ISNOT社会团体法人）；财团法人：

残疾人基金会等。

比较企业法人非企业法人

1）直接从事生产资料、生活资料的生产经营活动；不从事营利性活动；

2）以获取盈利、增加积累、创造社会财产为目的；任务在于组织知道或实现直接生产和经营以外的国家或社会赋予的职能；

3）的自己主要来源于国家调拨集体自己筹措，一般为有偿使用；的经费主要是来自国家预算拨款、少数来自与自筹、捐赠；

4）受破产程序宣告；一般不适用破产程序。

4、法人的设立

1）条件：

（1）依法成立；

（2）有必要的财产或经费；

（3）有自己的名称、组织机构和场所；

（4）能够独立承担民事责任：

仅以自己的财产作为自己债务的担保手段

2）设立程序：

（1）自由主义

（2）特许主义；

（3）准则主义；

（4）核准主义（许可设立主义）

5、法人能力的特点

（1）仅限于市民社会中的能力，不及于其他领域（针对国家机关来讲）

（2）受设立人意志的支配

（3）设立目的不同决定了法人有不同的权利能力

（4）受国家意志的制约能力的取得要经国家认可登记，能力的具体范围取决于国家认可

（5）法人的能力于法人的存续相始终

6、法人机关

1）特征

（1）与法人同时产生

（2）是法人决定的制定者和法人意志的形成者

（3）有权代表法人对外进行活动

（4）是对内进行官吏和指挥的机构

（5）其活动具有连续性充当法人机关的自然人发生更替是已作的决议继续有效，继任者受前任的行为的约束

2）种类：

（1）单一法人机关：

意思机关执行机关合而为一

（2）多数法人机关决策权执行权监督权分开

7、法定代表人

1）特征

（1）是对外代表法人从事民事活动的负责人

（2）任何以法人名义从事的职权范围内的行为都有默示授权的效力；

（3）通常是法人的主要财产投资人；

（4）是有完全行为能力的自然人

2）条件

（1）应是法人某一组织机构的负责人；

（2）限于意思机关执行机关；

（3）必须具有一定的管理能力和骄傲好的知识结构；

（4）不具有法律所禁止的条件

3）义务：

（1）忠实义务

（2）勤勉义务

（3）诚信义务

（4）保守法人秘密

（5）竞业禁止义务

4、法人的责任

1）特点

（1）主要是一种财产责任；

（2）是一种独立的责任

（3）法人财产的真实性原则：

法人财产公示制度、保护债权人和交易安全

（4）表现为对其法人代表（基于此时同法人为同一人格，其行为即法人行为）和其他工作人员的职务行为（基于报偿理论，利益归属于法人基于风险和利益同在的报偿原则，不利益也应归属于法人）的责任

2）法人成员的责任：

（1）违反出资义务的责任；

（2）违反法人独立财产要求的责任

3）上级主管部门责任：

（1）怠于履行义务；

（2）不当收益；

（3）不当干预

9、法人人格否认制度

1）概念

（是民法中权利不得滥用原则在法人领域的扩张和具体化）

2）原因：

（1）法人独立责任的弊端：

风险与利益不同在，最大限度实现了成员的利益，却得到了其投资风险最小化，结果是奖风险转移到债权人；

（2）股东也未完全按法人制度要求办事；

（3）控股社员的道德风险：

所有权和经营权进一步分离，导致一般股东难以监督管理层的活动，产生道德风险。

2、条件：

1）具有合法有效的法人资格：

已经依法取得法律人格、不存在任何法律人格上的瑕疵（前提条件）

2）法人成员滥用了法人的法律人格：

主观滥用说客观滥用说

3）滥用人格损害了债权人的合法权益

4）法人成员不能为其本身权益主张法人人格否认

3、适用情形

10变更

1）组织形式的变更：

（1）合并（新设吸收）；

（2）分立（新设派生）

2）其他重要事项的变更活动宗旨业务范围

11消灭

1）原因：

（1）依法被撤销；

（2）解散；

（3）破产；

（4）其他：

战争政策

2）变更后的法人承担变更前的法人的权利义务：

合伙

1、概念;两个以上的民事主体互约出资，共同经营，互负盈亏的自愿联合合伙协议+合伙组织本质共同出资共同经营共享盈利共担风险

2、分类（合伙组织）：

1）普通合伙

2）有限合伙企业

3、特征

1）以合伙协议为成立基础

2）以合伙组织为活动形式

3）针对合伙企业说的是人合组织

4）全体合伙人共同出资，共同经营

5）全体合伙人共享收益共担风险

4、普通合伙企业

1）设立条件

（1）两个以上合伙人

（2）全部承担无限责任必须是完全行为能力人；

（3）有书面合同协议有各合伙人实际缴付的出资；

（4）可以是劳动出资；

（5）有营业场所和从事经营活动的必要条件

2）合伙财产：

合伙人的出资合伙经营所得积累的财产通说为合伙人共有；3）合伙事务的执行

（1）形式由全体合伙人共同执行；由一人或数名合伙人执行，经合伙人同；意可聘用合伙人以外的人进行经营管理；

（2）执行人的忠实义务：

竞业禁止义务；不得为个人谋利益的义务：

如自我交易

4）合伙债务：

（1）现已合伙企业的全部财产进行清偿——不组部分才要求合伙人承担无限连带责任

（2）个人的债务以其个人的财产及个人在合伙财产种的份额为先承担但债权人不得主张抵消对合伙企业的债务也不得代位形式改合伙企业总的权利42A

（3）合伙人个人财产和合伙企业财产分别共给各自债权人优先履行;

（4）合伙人的无限连带责任（补充性的）：

对外是连带、对内是按份；

（5）无限责任以其全部财产承担

5、特殊普通合伙企业的责任

1）概念：

故意或者重大过失的合伙人负连带无限责任或者无限连带责任其他合伙人以出资为限承担责任

2）入伙：

新入伙的人对入伙前的企业的债务承担无限连带责任，且无约定例外

3）退伙：

（1）自愿退伙

（2）法定退伙

（3）隐名退伙

注：

退伙后对因退伙前的原因发生的合伙企业债务承担无限连带责任

6、有限合伙

1）设立条件

（1）合伙人2--50

（2）其他条件与普通合伙一致

2）有限合伙人：

（1）一起认缴的出资额为限对企业债务承担责任；

（2）不执行合伙事务；

（3）不得对外代表有限合伙企业；

（4）对善意第三人的保护：

有理由相信其为普通合伙人，可以同本有限合伙企业进行交易；可以自营或同他人联营与此合伙企业相竞争的业务；可以将其财产份额出质提前30日通知其他合伙人即可将财产份额转让个合伙人以外的人

7、合伙企业的登记解散清算

总结合伙中的连带责任

1、连带责任是对外的，对内是按份，对内可以按份追偿

2、连带责任不能以意思表示排除

3、内部责任划分对外部债权人无影响；

4、债权人对连人之一放弃债权，其他连带人在该范围内免除清偿责任

5、债权人对连人之一主张债权，对所有连人的诉讼实效都放生中断的效果

6、任意连人对债务的清偿、绝对其他连人发生清偿效力

民事法律行为

1概念：

民事主体实施的以设立、变更和终止民事法律关系为目的的，以意思表示为要素的合法行为

2、特征

（1）一种表意行为：

以意思表示为基本构成要素的行为主观上具有导致一定法律效果发生的意图

（2）人为的法律事实包括人的意志因素（区别于事实行为）

（3）合法行为

（4）发生主体所追求的民事法律后果

（5）以追求一定的法律后果为目的

1、分类

1）主体个数

单方民事法律行为：

仅一方当事人的意思表示即可

双方法律行为：

双方相对应的意思表示一致

多方法律行为：

共同（并行）的意思表示一致

2）是否对待给付义务

有偿行为

无偿行为

3）法律效果性质

身份民事法律行为：

旨在身份变动

财产民事法律行为：

旨在创设、变动财产

4）是否以交付标的物为要素

诺成行为仅以意思表示为要素买卖租赁承揽等

实践行为意思表示+交付标的物为要素借用借贷等

5）形式要求

要式行为必须采取特定形式或履行特定程序（欠缺该形式要件，不一定必然无效若乙方履行，对方接受也应视为有效）

不要式行为

6）从属性

主行为

从行为从行为的命运随主行为相一致

7）原因性

（1）有因行为以财产原因为成立和生效要件如侵权行为

（2）无因行为（分类）

相对无因行为（物权行为）

绝对无因行为（票据行为）

3、成立要件

1）一般要件：

（1）民事主体的存在

（2）民事权利能力

（3）标的：

确定和可能、明确肯定、不存在客观不能、自始不能、全部不能、永久不能等情形

2）特别要件

（1）要物行为标的物的交付

（2）要式行为需要特定的形式或程序

（3）有因行为有给付的原因

2、生效要件

1）行为人负有相应的民事权利能力

2）意思表示真实意思自由不被欺诈胁迫等

3）不违反法律和社会公共利益不得违法律强制性或禁止性规定

3、意思表示

1）构成：

（1）效果意思

（2）表示意思

（3）表示行为

2）方式：

（1）明示口头书面：

公证审核登记视听资料等

（2）默示：

推定从积极行为推定；

（3）沉默在法律有特别规定时，消极作为才能赋予一定的表示意义

3）意思表示不一致

4）意思表示不自由：

欺诈胁迫乘人之危

4、效力状态

1）有效

2）无效

（1）特征

A绝对无效：

对任何人都不发生行为人所期待的效力只可能发生法律直接规定的效力

B当然无效：

不需要任何让你主张也不需要法院认定；

C自始无效：

从成立时就不发生效力

D永远无效：

不可能补正、恢复其效力

（2）种类（原因）

A行为人不具有相应的民事行为能力

B违法法律或者社会公共利益

C恶意串通损害国家、集体、第三人利益

D以合法形式掩盖非法目的的行为

E一方以欺诈胁迫手段实施的损害国家利益的民事行为

F违反国家指令性计划

3）可撤销、可变更

（1）特征

A被撤销前一直发生效力

B是否撤销取决于撤销权人的意思

C撤销权人若放弃撤销权，该民事行为可转化为有效的民事行为

D需要由法院或仲裁机构为撤销行为被撤销后，溯及