论情势变更之司法实践.docx

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论情势变更之司法实践

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论情势变更之司法实践

论文提要：

作为当代债法的重要原则，“情势变更”原则是一个国际通例，它源于公平原则和诚实信用原则，以维持社会公平正义及交易秩序安全为宗旨，是“利益均衡”理论在合同履行阶段的具体应用，表现为以是否“显失公平”来判断情势的变更是否达到变更或解除合同的程度标准。

我国在1999年合同法立法过程中，情势变更从第一个草案一直到“四次审议稿”都被写入草案，但却没有通过最后的审议。

2009年合同法解释

（二）第二十六条明确了法律界长期呼吁引入的“情势变更”条款，使我国的合同法原则与国际合同立法接轨。

当前国内学者有关情势变更原则的研究大多偏重某一方面，系统研究的较少。

笔者认为，深入细致的研究情势变更原则建立良好的理论体系，对在司法实践中规范适用情势变更原则，完善我国的合同法制度乃至民商事法律制度都有十分重要的意义。

本文试从情势变更的概念入手，通过对其历史沿革和在我国立法及审判实践的总结，与其他相关概念的对比，分析情势变更原则的适用条件和程序，并提出完善的建议，以期使情势变更原则体系化，方便司法实践活动。

全文共7979字。

以下正文

作为当代债法的重要原则，“情势变更”原则是一个国际通例，它源于公平原则和诚实信用原则，以维持社会公平正义及交易秩序安全为宗旨，是“利益均衡”理论在合同履行阶段的具体应用，表现为以是否“显失公平”来判断情势的变更是否达到变更或解除合同的程度标准。

合同法解释

（二）第二十六条明确了法律界长期呼吁引入的“情势变更”条款，使我国的合同法原则与国际合同立法接轨。

笔者认为，深入细致的研究情势变更原则建立良好的理论体系，对在司法实践中规范适用情势变更原则，完善我国的合同法制度乃至民商事法律制度都有十分重要的意义。

一、情势变更原则的概述

（一）情势变更的定义

所谓情势，乃是指作为法律行为的成立基础或环境的一切客观事实。

所谓变更是指情势在客观上发生异常变动。

有关“情势变更原则”（又称情事变更或情势变迁）的定义有多种不同的见解，但实质含义基本一致。

梁慧星教授认为,“情势变更原则是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或丧失，或继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同的法理。

”台湾学者史尚宽认为,“情事变更原则是指在合同有效成立以后，作为合同法律效力的基础或环境的情事，因不可归责于当事人的事由，发生了无法预料的变更，若继续履行合同，则会违背诚实信用原则（显失公平）时，允许变更合同内容或解除合同的法律原则。

”苏惠祥教授认为，“情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则。

”以上定义均有效地概括了情势变更原则的构成要件、制度价值及适用情形，笔者对以上定义表示赞同。

通过以上概念的总结我们可以发现，情势变更原则实为诚实信用原则的具体运用，本质在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和交易安全。

实践证明，情势变更原则赋予法院以直接干预合同关系的“公平裁判权”，使法律能够适应社会经济情况的变化，更好地协调当事人之间的利益冲突，维护经济流转的正常秩序。

因此，情势变更原则已经成为当代债法最重要的法律原则之一。

（二）情势变更原则的历史沿革

古罗马法时代，奉行“契约严守”原则，认为契约是当事人之间的法律，合同成立后无论客观情况如何变化，当事人都应信守契约，并不存在情势变更原则。

通说认为，情势变更原则起源于12、13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注释》，提出了所谓“情势不变条款”理论，认为“假定每一个合同均包含一个默示条款，即缔结时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同。

”16、17世纪，西方自然法思想盛行，受其影响，情势不变条款在法律领域得到了广泛应用，台湾学者史尚宽认为“情势变更于17世纪在判例及学说已成为法律格言。

”18世纪后期，由于情势不变条款理论被滥用，损害了法律的稳定性，开始受到批判并逐渐被各国法学家和立法者所摒弃。

情势变更原则的确立及在审判实践中适用，是在20世纪20年代以后。

因为两次世界大战和资本主义世界的经济大危机，导致大量合同不能依约履行，履行变得“目的落空”或履行艰难，若再遵循“契约严守”原则，将会导致个案的实质非正义。

由于无法可依，各国法律界开始借鉴历史上的情势不变条款理论，提出了各种有关情势变更原则的理论学说，并经法院采纳成为判决依据，逐渐成为各国合同法契约严守原则的例外原则，如法国法的“不可预见理论”，德国法的“法律行为基础丧失理论”，英美法的“合同落空理论”，瑞士法的“无过失履行不能”等。

到现在，随着合同法的伦理化及形式主义合同概念的扬弃，学者们都主张彻底改变民法典的立法精神，以“实质合同”的概念作为理论依据，从而情势变更原则愈加具有重要意义。

（三）我国关于情势变更原则的立法及审判实践

尽管我国在法律上没有明确规定情势变更原则，但情势变更早已被最高法院的司法解释和审判实践所认可，如下：

1、1986年4月14日，最高人民法院发布《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》（废止）曾规定：

“因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的，应当允许变更或解除承包合同。

”

2、最高人民法院《关于武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配技术转让合同购销煤气表散件合同纠纷一案适用法律问题的函》（1992年3月6日，法函[1992]27号）中首次承认了情势变更。

3、最高人民法院《关于印发<全国经济审判工作座谈会纪要>的通知》（1993年5月6日，法发[1993]8号）规定：

“……由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。

”这进一步证实了情势变更原则早已在司法实践中被承认。

4、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年7月29日，法释[2005]6号）第16条规定：

“因承包不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理。

”

这些由最高人民法院发布的函、通知、司法解释，均在一定程度上承认了情势变更原则。

在1999年合同法立法过程中，情势变更从第一个草案（专家意见稿）一直到“四次审议稿”都被写入草案，但在最后审议通过合同法时，该条款被删除了，根据全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》陈述“根据现有的经验，对情事变更难以作出科学的界定，而且和商业风险的界限也难以划清，执行时更难操作，实际上只有在非常特殊的情况下才能适用情事变更原则，现在在合同法中作出规定的条件尚不成熟。

”从而致该原则在合同立法上一直处于空白。

直到2009年5月13日《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》的司法解释中才正式引入“情势变更”条款：

“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。

”该条司法解释在当时的形势下，具有鲜明的时代特征，首次在我国立法上明确了情势变更的概念。

2009年7月7日最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》的通知，其中有四点是关于在金融危机的背景下如何在审判中正确适用情势变更原则的意见，这更充分的说明了我国的司法实践一直承认情势变更原则。

二、司法实践中与相关概念的严格区分

为了在司法实践中正确适用情势变更原则，防止滥用，就必须注意情势变更与不可抗力、商业风险、显失公平的区别，这对于确立情势变更原则，构建良好的合同法理论体系，有着重要意义：

（一）与不可抗力的区别。

所谓不可抗力，《民法通则》第153条作了如下定义：

“指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

”情势变更与不可抗力都强调不可预见性、不可归责性，都是客观情况发生了不可预见的异常变化，两者虽有密切关系，但决不等同。

1、适用前提不同。

《国际商事合同通则》对其6.2.2条的解释“如果发生这样的情况应由受到这些事件影响的一方当事人决定寻求何种救济手段。

如果主张不可抗力，其目的在于使其不履行获得免责，另一方面，如果当事人主张艰难，则首先是以重新谈判合同条款为目的，以便允许合同经修改某些条款后继续存在。

”不可抗力一旦出现，当事人只要履行了法律规定的义务，就可以免除责任，当事人自己可以主动适用；而情势变更发生后，当事人必须首先向法院主张，并举出确切的证据，证明情势的变更和自己在履行合同中无过错，由法院作出裁判决定是否适用，当事人不可主动适用；

2、客观情况内容的范围不同。

不可抗力的具体范围包括三种：

自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等；政府行为，指合同订立后政府颁布新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行；社会异常事件，这主要包括足以造成合同基础灭失的突发事件，如罢工、骚乱等。

情势变更则包括：

物价飞涨、合同基础丧失、汇率大幅变化、国家经济贸易政策变化等。

德国法上情势变更则主要有以下几类：

（1）货币贬值；

（2）法律与行政行为；（3）天灾；（4）经济环境的变化；这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素：

其一、成本异乎寻常地增加；其二，技术发展，从而导致合同标的贬值。

但是，以上只是不完全地列举一些案件类型。

实践中，情事变更的类型还很多，在确认时，还宜采取“不拘一格”的态度；

3、法律责任不同。

不可抗力是合同不能履行的免责事由，主要在于免除或减轻当事人的责任。

情势变更制度主要解决当事人权益的得失的公平问题，虽然它也能免除当事人变更或解除合同的责任，但其主要作用在于使合同继续得以顺利履行。

不可抗力制度既可免除违约责任，又可免除侵权责任。

情势变更制度主要适用于合同关系，不能用于侵权责任的免除。

情势变更情况下履行合同导致显失公平，合同双方应当共担风险；不可抗力是法定免责条款，而情势变更则需要由法院审查判断以后根据当事人的申请加以变更或者解除；

4、后果不同。

不可抗力必然导致合同的不能履行。

而情事变更不要求合同不能履行，而是有造成合同履行的艰难情势，如果一方当事人按约履行将付出高昂的代价，致使合同双方的权利和义务不对等，显失公平。

（二）与商业风险的区别。

在《合同法》的立法过程中，有一种意见认为如何正确地划分正常的商业风险和情势变更较为困难，在经济贸易中能够适用情势变更制度的情形很少，掌握不好有可能使有的当事人规避正常的商业风险。

商业风险是指经营者在商品交易活动中因经营失利所应承担的正常损失，是一种正常风险，遵循责任自负原则，是市场经济规律作用的结果，要求经营者对市场行情及信息有足够的了解和判断能力，商业风险是经营者在从事商业活动时能够预料到的，往往是由于经营者主观上了解市场信息与行情不足、盲目投机冒险、未能遵循市场经济规律所致。

而情势变更不可预料，由不可归责于双方当事人的事由所引起的，是由于经济事件剧烈变化所致，客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化，已非市场经济规律所影响。

商品经济社会里的商业风险无处不在，比如市场价格的波动、物价的波动、社会政治经济文化环境的变化、消费者的价值观的变化等，都能导致市场经济条件下的商业风险。

物价的降浮，币值、汇率的涨落，企业的兴亡、市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因。

1、从主观上看，商业风险是能够预见或应当预见的，是当事人自身能力、认识不够，对市场变化趋势不够了解，或者为了获取高回报而自愿承担风险；情势变更是当事人无法预料的，无法避免的客观情势发生重大变化；

2、从客观上看，商业风险是当事人可以预见和能够预见的，属于市场经济条件下的正常风险，可归责于当事人，也可不归责于当事人，不足以使合同双方权利和义务发生根本变化，从而严重损害一方权益，显失公平。

情势变更属于作为合同成立的基础的环境发生了异常的变动，所造成的风险属于意外的风险。

情势变更的发生，将导致合同赖以存在的基础动摇或丧失，使合同双方的权利和义务显失公平，其合同的目的无法实现；

3、从法律后果看，商业风险属于正常风险，是当事人能够预见或应当预见的，它的发生没有使合同双方的权利义务发生显失公平，应适用诚实信用原则，维护合同效力，如发生违约则应承担违约责任。

发生情势变更后，当事人可以向法院主张，由法院决定是否适用情势变更原则，从而裁判是否变更或解除合同，当事人不需承担违约责任。

（三）与显失公平的区别。

所谓显失公平，最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》（试行）第72条规定：

“一方当事人利用优势或利用对方没有经验致使对方的权利义务明显违反公平、等价、有偿原则的，可以认定为显示公平。

”特点包括：

（1）行为结果对一方当事人明显不公平，表现为一方遭受重大不利益，另一方获得明显超出正常情况下所能获取的利益；

（2）双方当事人之间的利益失衡超出法律所能允许的限度。

（3）受害一方所为民事行为并非其真实意思，或是迫于对方的优势，或是缺乏经验过于轻率等。

1、适用前提不同。

显失公平是一方当事人利用优势或利用对方没有经验，如对产品价格、质量、数量、规格以及市场行情的经验不足而订立的合同；但情势变更的发生，不可归责于双方当事人，双方都无过错；

2、法律性质不同。

显失公平的合同属于可变更、可撤销的合同，情势变更所适用的合同是自始有效的合同；

3、发生的时间不同。

显失公平在当事人订立合同时即已形成，情势变更发生于合同生效后至履行完毕之前的任何时间内；

4、从主观来看，显失公平规则在运用时应考虑当事人在订立合同时是否存在缺陷，如一方是否利用自身优势或利用对方无经验等，即要求当事人主观上是有过错的。

情势变更原则的适用要求当事人在订立合同时对客观情况的认识没有过错，情势变更不可归责于合同当事人；

5、法律效果不同。

当事人一方可以根据显失公平变更撤销合同；而情势变更是发生变更或解除合同的效果。

显失公平的合同，当事人有权请求法院或仲裁机构予以变更或者撤销，即使合同已经履行完毕，只要自合同生效时起一年内均可行使。

当事人主张适用情势变更原则应在合同生效后至合同履行完毕之前，法律效果是合同的变更或解除。

三、情势变更原则的适用条件

各国合同立法都将“合同自由”原则和“契约严守”原则作为合同法的一般原则，为了限制法官适用情势变更原则时的自由裁量权，无论是国际合同示范立法，如《国际商事合同通则》、《欧洲合同法原则》，还是我国的合同法司法解释，在规定该原则时都采取了十分谨慎的态度，只是将它作为“契约严守”原则的例外。

因此，司法实践中适用情势变更原则的条件应是非常严格的，甚至是苛刻的，否则情势变更原则将被滥用，人为的造成当事人之间利益的显失公平，这对于交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。

“情事变更作为一个在当事人自由意思之外对合同关系进行“干预”的制度，在具体适用时，应当非常谨慎。

只有在穷尽现有制度提供的救济手段仍不能合理分配风险，避免当事人之间的利益明显失衡时，才有适用情事变更原则的余地。

”

（一）情势变更发生在合同生效以后至履行终止以前。

一方面如果合同订立时就已发生了情势变更的事实，当事人在订约时应当认识到这一事实的存在。

合同的成立是以已变更的事实为基础的，如果当事人基于已变更的事实而订约，表明其已自愿承担了风险，以后不得再主张情势变更。

另一方面，情势变更必须发生在合同履行完毕以前，才能运用情势变更原则。

如果在履行终止以后发生情势变更，因合同关系已经消灭，则不适用情势变更原则。

合同义务人是以情势变更为由来请求变更或解除合同，而变更或解除合同的前提是存在一个成立并生效的合同。

（二）客观上具有情势变更的事实。

虽然，目前司法界对“情势变更”的定义已经形成了统一的规定，但其内容所包含的事由规定得比较模糊、不够具体，不利于司法实践的操作。

笔者认为在我国市场经济高速发展的背景下应为“情势变更”的事由规定一些具体的参考标准。

情势变更的事由应包括：

一是物价大幅波动；二是合同履行基础丧失，如履行不能、履行无意义、履行显失公平；三是汇率、利息大幅变化；四是国家经济贸易政策、经济形势发生巨大变化。

价格或汇率等涨跌幅度多少能构成情势变更，应尽可能的量化，如德国帝国法院1933年的判例认为，英镑贬值20%-30%属于情势变更，补偿请求权成立；1955年的判例认为，外币贬值13%，行为基础动摇，补偿请求权成立。

（三）情势变更是当事人无法预见与避免的。

如果当事人在订约时对于某种情势已有预见，则表明当事人考虑到这种因素并自愿承担该情势发生的风险，自不应适用情势变更原则。

但对于发生机率很低的某种情况，如飞机失事等，尽管当事人在订约时会预见这些情况可能发生，但仍应依情势变更原则处理。

如果是当事人的过错造成使合同履行的基础发生了变更，那将承担违约责任，甚至可能是侵权责任。

如果当事人对情势的变更无法预见和避免，情势变更的事由与当事人的主观意识、客观行为无因果关系，则当事人对情势变更是无过错的。

（四）合同的继续履行因情势变更而显失公平。

情势变更发生后，造成一方当事人遭受重大损失，双方之间的利益关系严重失衡，如果继续按原合同履行义务，将会对一方当事人明显有失公平，从而违背公平原则和诚实信用原则。

双方利益关系严重失衡的标准尽管难以量化，但更加具体细致的规定可以尽可能的避免适用法律时的弹性过大，从而有利于司法实践的统一。

对此，我们可以借鉴国外一些成熟的经验。

根据美国大部分州的判例，当合同价格为商品零售价格的2.5倍以上时，法院宣告合同利益关系严重失衡的可能性就大大增加了。

在法国，根据民法典1674条的规定，出卖人因低价所受的损失超过不动产价金的7/12时，即达到利益关系的严重失衡的标准。

四、适用情事变更原则的特别程序

诚实守信，严格履约，是契约严守和诚实信用原则的体现，也是商品经济社会的必然要求。

情势变更原则是国家公权力对当事人意思自治的强制干预，其意义在于通过司法权力的介入，强行改变合同已确定的条款或者撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险。

因此必须严格、谨慎的规定对其适用的条件和程序，否则适用该原则的弹性过大，会放大法官的自由裁量权，造成司法的不统一，增加社会关系的不稳定性，从而危害交易安全，破坏市场经济秩序，人为的制造新的不公平。

第一，应当由当事人向法院主张，法院不主动适用。

涉及情势变更的案件，一旦法院依职权主动介入，就赋予了法官的自由裁量权，可能造成法官滥用情势变更原则。

意思自治是合同法的基本原则，当事人可能出于各种目的而不主张适用，虽然情势变更原则是对合同自由的限制，但如果允许法官依职权任意处理作为平等主体的当事人之间的合同，显然是对当事人意思自治的无理干涉。

所以，对于情势变更原则的适用，须奉行当事人主义，依照当事人的请求，根据公平原则并结合案件的实际情况予以确定。

第二，调解优先，能调则调，如调解不成，首先考虑变更合同。

在市场经济高速发展的背景下，会出现很多新的情况，而法律的制定具有一定的滞后性，不能及时调整、规范某些新情况。

以调解方式解决民商事纠纷，使当事人在自愿的基础上充分协商从而达成调解协议，有助于案结事了、化解矛盾，彻底解决纠纷，达到良好的法律效果和社会效果，为促进经济平稳较快发展创造良好司法环境。

因此，处理涉及情势变更的合同纠纷时，更注重调解，因为由当事人协商，更能自己主动去权衡利弊，做出最符合自身利益的决定，实现双赢。

笔者认为，如果调解不成，则首先应考虑变更合同，相对来说当事人往往更易于接受，也更趋于公平合理，使双方的利益失衡最小化，因为合同的解除将使合同关系消灭，这是对合同关系最严厉的处分。

第三，严格的报批审核程序。

《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）服务党和国家的工作大局的通知》中明确要求各级法院务必正确理解、慎重适用。

如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。

必要时应报请最高人民法院审核。

发布该通知的目的，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击。

虽然司法解释已规定情势变更原则，但其适用的弹性很大，尤其是对法律关系复杂的案件，在认定上有很大难度，所以对需要进行裁判的个案，层报高级人民法院审核，这符合我国基层法院法官水平整体不高的现状，有利于上级法院指导下级法院的审判工作。