境外投资应注意的法律问题.docx

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境外投资应注意的法律问题

境外投资应注意的法律问题

境外投资应注意的法律问题与东方公司海外项目投资法律工作的建议

在参考国内海外投资案例基础上，归结出以下中国企业进行海外投资时应注意的法律问题。

海外投资可分为实施前和实施后两大阶段。

实施前，主要包括前期调查、签订框架协议、尽职调查、论证交易架构、实质洽谈、内部审批等工作。

实施后，主要包括正式签约、外部审批、交割、运营、退出等工作。

 实施前需要考虑的法律问题

一、一定要充分做好前期调查

企业一般在商业和技术方面有丰富的经验，可能只要一眼就知道某项投资的经济前景如何。

但企业决策层在做出投资决策时，往往“还未来得及”从法律方面对投资进行分析，这是我们企业出现“为投资而投资，为收购而收购”现象的主要原因之一。

为防止企业盲目投资，贸然进入陌生的国度，前期调查在海外投资中显得尤为必要。

在法律方面，前期调查一般包括东道国政治风险和法律环境调查。

1.政治风险

政治风险通常包括东道国国有化、征收、汇兑限制、战争、内乱以及东道国违约。

根据伯尔尼协会（“BerneUnion”,theInternationalUnionofCredit&InvestmentInsurers,即“国际信用和投资保险人协会”）统计，汇兑限制和东道国违约是近年政治风险中发生频率比较高的风险种类。

防范政治风险是各国多边、双边投资保护协定的主要内容。

目前中国已与东盟签订了中国-东盟投资协定，与世界上130个国家签订了双边投资保护协定。

从国家层面就规避政治风险给予中国企业一定的支持。

中国企业也可以通过购买政治风险保险、针对重大项目与东道国单独签订稳定协议、多元化融资以及引进东道国当地有实力的合作伙伴等方式从企业层面规避政治风险。

2.法律环境

投资活动主要发生在东道国，因此，投资开始前，必须了解东道国与投资相关的法律。

并以此为基础，进一步进行投资可行性分析和确定交易架构。

二、 尽职调查是决定具体投资的基础

尽职调查是由专业第三方机构对投资所涉及的股权、资产、业务进行的商业、技术、财务和法律情况开展的全面、详尽调查，是进入投资实质谈判的基础。

不同的投资类型，尽职调查的内容亦不同。

如简单的股权或资产收购，一般包括对目标股权、资产、业务的商业调查、财务调查和法律调查，以确认目标股权、资产、业务的财务、法律状况以及商业可行性，发现潜在的财务、法律、商业风险。

而在资源类资产、基础设施等投资中，往往还包括资源评价和基础设施技术可行性分析。

三、考虑好所采用的投资交易架构

在前期调查和尽职调查的基础上，如果企业决定继续投资，还需要考虑投资拟采用的投资架构。

欧美企业进行海外投资习惯于先在境外设立一个“特殊目的公司”（SPC,SpecialPurposeCompany），再由该特殊目的公司对东道国进行投资。

中国最先“走出去”的企业进行海外投资时，因大多由欧美咨询机构提供咨询，也通常采用这种投资架构。

但是否应当采用这种投资架构，企业在进行海外投资前，可综合考虑：

是否有利于企业保护和处置其在东道国所拥有的投资权益；是否有利于企业绕开区域市场壁垒，享受区域市场内部优惠；是否有利于全球税负合理分配；是否有利于境外资金合理利用；是否存在来自监管部门的监管压力等因素后根据个案而定。

如果采取特殊目的公司的投资架构成为必要，企业还要考虑在何处设立特殊目的公司的问题。

考虑的因素通常包括所得税和预提税等税务成本、设立及维护特殊目的公司的成本、汇兑限制以及本地资本市场发达程度和与世界主要资本市场的融通程度等。

四、协调好投资项目干系人各方的利益

由于海外投资交易的复杂性，企业很难仅依靠自身力量独立完成一项海外投资，而是以企业为核心与相关方组成一个紧密工作小组。

例如，为获得项目，企业一般会与一个与东道国有着某种利害关系的机构或个人形成代理关系；为完成交易，企业会委托投资银行作为财务顾问，委托技术专业机构负责技术可研，委托会计师事务所负责财务调查，委托律师事务所负责法律调查；为整合资源，企业会与其他投资人进行合作“抱团出海”。

要完成投资，企业也需要在相关方的协助下完成海外投资。

例如，需要将投资实施的部分内容分包给相关企业；需要从银行金融机构获得投资所需资金；需要为投资购买政治风险保险等相关保险；需要从东道国相关政府部门获得投资许可，等等。

上述各方，各自负有不同的责任，存在不同的利益需求，是一个投资项目的干系人。

企业进行海外投资，需要综合考虑各种因素，选择实力雄厚、技术过硬、政治可靠的成员，形成一个目标、行动一致的团队，顺利完成投资。

五、选择好适用的法律

海外投资至少涉及两个国家，通常涉及多方当事人和多种法律文件。

因此，在草拟相关法律文件的时候，必须要考虑法律文件所适用的法律问题。

以企业在海外以BOT模式投资基础设施为例，至少涉及中国和东道国两个国家，而涉及的法律关系和法律文件则如下图所示（图略）：

如此多的法律关系和法律文件，其所适用的法律可根据习惯和企业需要作出不同安排，以达到规避对己不利的法律规定、适用对己有利或对双方公平的法律之目的。

例如，股东之间的协议，如果股东都是中国企业，因为股东对中国法律最熟悉，则选择适用中国法律可能是最便利的选择；特殊目的公司与东道国政府签订的特许协议，东道国法律一般规定只能适用东道国法律，则没有多余的选择；设计、施工合同，欠发达地区的法律可能不够不健全，无法为设计、施工中各方的权利义务做出充分指引，可能选择更为健全英格兰法律或者新加坡法律对各方更为公平；材料设备国际采购合同，则适用业界公认的联合国国际货物销售合同公约（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods，CISG）和国际商会贸易术语，对各方都最为便利、公平。

投资实施后需要考虑的法律问题

在投资实施前阶段，企业通过前期调查、尽职调查，已对投资可能遇到的法律障碍及风险有了充分的了解，并可通过投资架构安排、合同约定以及法律选择进行相应的规避处理。

但有些法律风险可能依然会发生，使投资变得不确定，企业应对此有充分了解和心理准备，在前期调查中做出相应安排的同时，根据个案提前组建好必要的团队和应对方案。

一、 政府许可

政府许可包括准入许可和运营许可。

准入许可，对中国企业而言，包括来自中国发改委、商务部、国资委（但企业是国有企业时）以及外管局的对外投资及用汇许可；包括东道国对该项投资的许可。

而特定的投资，可能还需要得到东道国反垄断部门的批准。

运营许可，主要包括与投资活动相关的东道国政府的各项许可，如企业设立、土地获得、员工雇佣、设备材料进出口、环境许可、建设许可、融资、外汇汇兑等。

以环境许可为例，在大多数国家开采自然资源，环境影响评估、环境保护计划以及持续的环境保护报告一般是取得开采自然资源的环境许可的必要前提，根据经验，这是一个费时费力的过程。

二、法律变化

国家的法律总是不断变化。

有来自东道国内部的法律变化，如厄瓜多尔2006年暴利税法、印度尼西亚2009年新的煤炭与矿产能源法、印度2009年新签证政策等；也有来自东道国外部的法律变化，如2010年美国、欧盟对伊朗的新制裁法。

三、外部变化

将其归纳为除法律变化以外的其他外部因素变化。

例如，诸如2008年全球金融危机这类的重大经济环境变化；中铝收购力拓、武钢收购澳大利亚RML中交易对象忽然变卦的情形；印度尼西亚、马来西亚禁止向新加坡出口泥土和海砂这样的原材料紧缺或无法获得的情况。

四、实际执行与法律规定不符

法律执行部门在法律的实际执行中走了样，是大部分国家都存在的问题。

例如，虽然各国允许在本国实施的项目得以雇佣一定比例的外籍员工和从境外采购一定比例的材料设备，但实际操作中往往达不到这样的比例。

这已成为困扰我国企业海外投资的一个重要因素，如我国企业在拉美某国实施的路桥项目即由于雇佣外籍员工的比例问题导致项目失败。

再比如社会责任的问题，实际执行时，企业往往面临比法律规定更高的员工福利要求、更苛刻的劳动保护要求和更多的满足东道国项目所在地社区教育、基础设施、卫生、就业的要求。

如首钢收购的秘鲁铁矿迟迟未能投产的主要原因，就是当地工人为争取更高福利要求而不断进行的罢工。

五、知识产权

中国的海外投资必然带动中国高端设备和技术的出口，但由于知识产权（除著作权外）的地域性，在中国注册的商标和专利并不在其他国家受到保护。

因此，类似于中国高铁技术现在国外受到的知识产权侵权质疑一样，与国外已有商标和专利雷同的中国商标或专利，在国外可能招致民事索赔或美国国际贸易委员会等政府机构的指控和调查。

六、 潜在争议

投资实施中潜在的争议也可能对投资的完成造成威胁。

有来自第三方的意料之外的争议，例如，中国中铁等中国企业联合体投资刚果金铜钴矿项目遭遇美国“秃鹫”基金FG在香港起诉要求强制执行中国中铁向刚果金政府支付的2亿美元投资入场费。

更多则是发生在投资各方之间的争议，其中，由于银行保函在境外交易中的广泛利用，中国企业这两年来应与外方就投资发生争议而遭遇外方索赔保函的案例越来越多。

东方公司海外项目投资法律工作的建议

公司国际勘探事业部负责公司海外主业管理，这些年纠纷一直不断，涉案金额越来越大，暴露出在法律管理方面很多弊端。

国际部法律部门在海外投资活动中并没有做好以上工作，这些案例也是给我们敲响了警钟。

因为国际勘探事业部法律部门没有也不会站在公司管理层面考虑问题，为改变这些现状，建议公司法律部门组织人力物力对海外项目投资市场进行上述的法律尽职调查，制定海外项目投资的管理规范。

具体工作内容如下。

一、法律尽职调查

聘请有专门海外业务且经验丰富规模大的律师事务所来帮助我们做海外市场法律尽职调查工作。

一个一个市场进行梳理。

同时建立一个专门对东方公司适用的海外市场法律尽职调查工作手册，手册内容应当规范调查的内容，调查的步骤等。

每个市场均建立《XX市场实用手册》，内容涵盖东道国的法律、法规等工作使用手册。

二、建立海外项目投资标准化、规范化工作流程

通过海外市场法律尽职调查，根据工作成果制定一个总体海外项目投资手册。

将建立海外项目投资的工作流程标准化、规范化。

三、建立海外项目投资管理制度

根据以上的工作成果，与公司有关职能部门及相关单位合作，制定海外项目投资管理制度，以规范公司在海外市场合法的运作。