浅论清末修律过程中的法律移植.docx

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浅论清末修律过程中的法律移植

成绩

评卷人

学生姓名

吴婉君

学号

201002060055

云南财经大学研究生课程论文

专业：

法律硕士（非法学）

课程名称：

中国法制史

课程类别：

必修

任课教师：

徐燕斌

开课时间：

2010年9月

云南财经大学研究生部

浅论清末修律过程中的法律移植

摘要：

20世纪初，晚清政府推行修律改革，法律移植是清末修律改革的重要内容，这场法律移植活动是一次有益的实践，它使中国传统的法律制度发生了历史性的变革，而这一时期法律思想界在引进西方法律以及法学思想方面的努力，为以后中华民国时期的立法起到了准备作用，亦为现今我国法律移植提供了现代借鉴。

关键词：

清政府；修律；法律移植

法律移植是指一个国家或地区将其他国家或地区的法律体系（或内容或形式或理论）吸收到自己的法律体系之中,并予以贯彻实行的活动.[]法律移植是世界许多国家和地区法律发展过程中的常见现象,它的历史可以追溯至古罗马时期,甚至更久。

中世纪后期法、德等西欧国家对罗马法的移植,近代日本、印度等亚洲、非洲国家对西方法的移植,都为法律移植的典范。

近代中国的晚清政府为了富国强民,也试图通过法律移植来实现传统法律的转型。

一、清末法律移植的原因

首先,伴随着晚清中央集权的日益衰落,以及近代工业化的开展,晚清社会日趋多元化,导致思想的多元化。

为了维护清王朝的封建统治,又要满足日益增长的资产阶级的民主平等思想,清廷中以张之洞为首的士大夫提出了“中体西用”论。

他们认为:

“今欲强中国、存中学,则不得不讲西学”,主张学者“必先通经以明我国先圣先师立教之旨,然后择西学之可以补吾阙者用之、西政之可以起吾疾者取之,斯有其益而无其害”.[]清王朝选了一个最省力的办法,用中学当作内学,西学当作外学,既不用改变清王朝的封建性,又能蒙蔽那些资产阶级的眼睛。

可见,法律移植的产生就很自然而然了。

其次,政府旧法体系具有滞后性,传统法律的形式和内容已经无法适应新的社会情况的需要,无法解决新的矛盾冲突,而且在法源和分类上不适应晚清社会发展的需要。

例如对死刑的规定,清代沿袭明制,除斩、绞刑外,尚有凌迟、枭首、戮尸等酷刑,近代西方刑法原则崇尚谦抑,提倡轻刑,反对酷刑,“故中国之重法西人每訾为不仁,其旅居中国者皆籍口于此不受中国之约束”.[3].后经修订法律大臣伍廷芳、沈家本奏请,光绪三十一年三月二十日请清廷发布上谕:

“嗣后凡死罪至斩决而止,凌迟及枭首、戮尸三项著即永远删除”.[4]

第三、清政府争取主权独立的要求.谈到晚清修律,就要涉及到领事裁判权的问题。

沈家本曾表示“方今改定商约,英、美、日、葡四国均允中国修订法律,首先收回治外法权,实变法自强之枢纽”[5]。

治外法权的丧失,乃是修律最直接的导因.1842年中英《五口通商章程》最先认可了领事裁判，尔后列强纷纷援例并不断扩大其范围。

就清廷

律;后者指国家的司法机关在适用法律时直接援引外国的法理,对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例,⑶从移植西方法律的方式来看,清末法律移植主要采取的是立法移植。

自1902年至1911年清政府以“折中各国大同良规,兼采近世最新之学说,仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。

为移植西方法律的指导思想。

在政治制度的立法方面,以日本宪政为依归,于1908年制定了《钦定宪法大纲》,试图通过走宪政之路来加强中央集权。

1908年、1909年清政府又先后颁行了《资政院院章》和《咨议局章程》,旨在全面操纵“各省绅商士庶”,削弱地方督抚权力,树立中央政府的权威。

在刑事立法方面,《大清新刑律》废弃了传统刑法体制，模仿近代西方刑法典的结构，在中国历史上第一次把刑法典分为总则和分则两大编，同时模仿欧美及日本各国刑法之例，援用了许多体现近代刑法体制的规定，同时还确立了新的刑法体系，体现了近代法律的人文取向和向近代国家的法律过渡。

在民事立法方面，清廷仿照《日本民法典》和《德国民法典》于光绪1911年完成了《大清民律草案》的起草工作。

虽然其中夹杂许多封建民法的因素，但是基本上采纳了近代民法的有关原则，其标志着中国移植西方近代民法的开端。

有关经济立法方面，清末经济立法一反传统的“贱商”、“抑商”作风，以“振商”、“护商”相号召，积极鼓励兴办资本主义工商业，这一精神直接体现在它所制定的一系列经济法规之中。

如《公司法》明确规定以确定商人权利为中心，给予商办公司、官办公司和官商合办公司同等的法律地位。

清末法律移植是由国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律。

相对于立法移植，清末在法理移植和司法移植方面相对不足。

⑷”从清末法理移植的情形看,20世纪初,借鉴西方政治法律在中国进行制度变革已经成为朝野之间的共识。

大量翻译西方法学书籍,派员出国留学,兴办政法学堂,均为清末立法、司法活动及政治活动提供了理论基础。

然而庞杂的法律理论,在相对短暂的时间内很难被中国人所消化吸收,民族危亡的紧迫感也使人们无暇深思熟虑形成系统的理论指导立法、司法实践⑸.况且出国学习人员多为留学东瀛,向日本学习蔚然成风。

而19世纪70年代至20世纪20年代的日本尚处于移植外国法的时期,从不同国家移植来的法典之间尚缺乏理论上的连贯性与一致性,这自然影响着中国留学生的法学理论水平。

在清末修律过程中,清廷虽“创设法律学堂,造就司法人才,为他日审判之预备”,却也只是“规模略具,中国法学于焉萌芽”。

因“国民与审判之程度未足”,清廷只能寄望于“各省法政学堂依次推广,审判人才渐已储备,即使骤立良选,正可因试行新法之故而尽力于培养之方”。

可见当时法律人才的缺乏和法学理论基础之薄弱。

随着近代六法体系的建立,引发了全国性的司法制度改革,清政府借鉴外来法建立了近代审判机构和审判制度,颁行《法院编制法》。

在司法实践中参照外国法律、法理,裁决案件、解释法律,以完善本国法律制度。

但由于外来法律、法理输入中国程度有限,加之缺乏对外来法深层的理论探讨及司法实践中的消化吸收,导致了立法在某些方面脱离司法实践和社会实践。

正如张晋藩先生所言:

“晚清所立之法,固然由于清朝的迅速覆亡而大部分没有实施,但从立法者的着眼点来看,他们只重视立法活动,以便用新法来装潢宪政的门面,而轻视实施。

这是清朝统治集团的基本态度,这一点是和开明的立法者不同的。

”⑹

2,清末法律移植在内容上具有先进性、超前性和民族性。

这种先进性、超前性主要体现于民商法中。

如《大清民律草案》以“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”为编纂的指导思想,就体现了开放性与超前性。

建立在自由经济基础上的近代民法三大原则,即契约自由原则、所有权绝对原则和过错责任原则也在草案中得到了反映。

近代资本主义私法社会化的成果,在《大清民律草案》中也有所体现。

传统的中国在自然经济条件下,中国人的法律观念尚未从义务本位演变为权利本位,而《大清民律草案》已在对德、日、瑞士民法典兼收并蓄的基础上,跨越了以个人权利为本位的台阶,吸收了私法社会化的成果,可见其超前性。

虽然这种超前性被指责为与社会及中国现实脱节,但起到了很好的“法教”作用,启迪了人们的法律意识、权利意识。

况且在当时的中国,人们很难看清究竟是法律脱离了实际,还是实际滞后于潮流。

在一些特定的情形下,没有适应的超前性,法律移植甚至会失去其意义。

⑺民族性体现为对中国传统法律文化的保留。

如对传统法律概念的保留:

《大清新刑律草案》中保留有法例、俱发罪、刑名、恩赦、尊亲族、窃盗、强盗等概念;《刑事民事诉讼法》虽然借鉴了英美法系的审判制度,也保留了诸如钱债、违例论、公堂、两造、律例等传统法律概念;《法院编制法》中正卿、少卿、推事等职官名称的历史可追溯至唐宋时期。

再如对传统法律规范的保留:

《大清新刑律草案》总则中许多条文及分则取决于传统法律。

旧刑律中关于一些罪刑（杀人、伤人、抢劫、盗窃等行为予以刑事制裁）的规定,为《大清新刑律》所承袭。

古代亲属容隐制度及准五服以制罪的精神也在《大清新刑律》中有所体现和延续。

尤其是清廷以《暂行章程》的形式对“义关伦常”内容的保留,更表明了清廷“凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革”的立法态度。

会通中外,是清廷立法的指导思想。

西方的法律制度之所以能够被接受,是因为清廷传统观念已发生了某种动摇。

但这并不是说当时的人们已从传统的束缚中彻底解脱出来。

即便今天的人们也同样做不到。

中国传统文化之于中国人如影随形。

在清末法律移植中,传统观念、传统法律、传统习惯依然发挥着作用。

3.清末法律移植受政治因素影响颇深。

对于中国这样一个需要通过外来法构筑近代法律体系的国家来说政治因素对于法律移植是至关重要的，西方文明的渗透使清政府一元化高度集权的政治体制面临着前所未有的危机。

强烈的权力意识和顽固不化的惰性，使清政府固守祖宗之法，政治权力是维护其专制统治的有效工具，清政府出于自存自救的愿望宣布变法。

由此引发清末法律移植。

维护统治、再现辉煌成为清政府启动法律移植的基本出发点。

然而，法律移植本身意味着独断乾纲的君主权力的削弱，为此朝廷采取种种办法拖延法律改革的进行，阻挠法律近代化的真正实现。

这样一种政治权力模式，直接影响了清末法律移植的成效。

移植宪政体制是法律移植的一部分。

其移植是否成功直接影响其他部门法的移植成效。

然而，清政府并没有颁行宪法，也没有实行政体意义上的宪政体制的运转。

《钦定宪法大纲》和《重大信条十九条》颁布的根本目的是维护既存的统治秩序。

其实质是与宪政制度精神背道而驰的，真正的宪政体制没有确立。

清廷既想通过法律移植摆脱危机，又想维护既得利益和统治秩序的矛盾心理贯穿了整个法律移植的过程。

清廷对于法律移植过多的政治考虑致使法律移植举步维艰，困难重重。

⑻

二、清末法律移植的现代启示

1.法律移植要符合我国的国情及社会经济发展规律。

清政府在移植外国法律时没有深入考察中国当时的基本国情和研究中西文化融合的程度，而在短期内仓促被动地进行法律改革，充满了急功近利的色彩。

而且移植先进国家法律的关键是移植的法律要符合被移植国家经济的发展规律。

因为法律改革归根到底取决于经济基础的必然要求，如果经济状况还没有达到必须建立一种更高形式的法律制度及其价值体系的话，法律移植就很难成功。

2.立足于本国实际,积极引进、吸收外国法。

清末在移植外来法时只是单纯的摘抄与生搬硬套，与本国法律得不到真正的融合，在民众心里法律意识虽然有了一些萌芽，但人们很难真正树立起对法律的信仰。

法律移植作为人类的实践活动，应该是积极的，主动的，甚至是带有创造性的，我们应在本国给外来法律努力寻找适合它生长的土壤，让它生根发芽。

3.在博采各国之长、兼收并蓄的基础之上,注重传统,达到法系的融合。

清末修律“折中各国大同良规,兼采近世最新之学说”,选择了通过日本引进大陆法系,适当吸收英美法系合理因素的路子,对于我们今天法制改革择善而从具有借鉴意义。

法律的精神应体现社会传统、文化特质与民族精神,因而移植法律更应注重传统。

所谓传统,最基本的东西就是文化。

“大凡一种法律制度于一个社会中生成,或一个社会接受一套固有的法律制度,必须有与这种法律制度相适应的社会文化基础”。

清末修律在特定的历史条件下仓促地、强迫性地引进西方的法律制度,虽然在立法内容上保留了一些传统的法律概念和法规,但这种引进从一开始就缺乏传统和社会道德伦理的根基。

在新法典编纂过程中,虽然中外法学精英共同合作,但前者对西方法律法学知之甚少,后者对中国法律传统了解不多,中西法律的真正融合很难做到。

外来文化与中国传统文化两种不同质的文化的混合而非融合,必然导致形式上被构筑完成的西方法律制度过于概念化,从而使清末修订的法律成为一种新形式下的混合⑼法律移植是外来文化向接受国的横向流动。

外来文化能否与本土文化良好地结合,从文化角度讲,取决于人们对外来文化与本土文化的认知、情感和评价等因素。

近代日本移植西方法律的成功就在于日本民众对移植法的实施从观念模式和行为模式上给予了情感的认定从历史的角度来看,单纯的移植由于缺乏社会文化,社会道德伦理根基,即使建立起完善的法律制度形式,也不可能发挥其功效。

它可能“振动一时之人心,而卒归于消沉歇绝”。

现代法律制度的构筑首要任务就是要努力架构起连接现代法与传统法的桥梁,最终达到中西法系的融合。

传统对于法制现代化的影响,绝不仅仅体现于法律条文之中,新的法律体系之中之所以容纳本土法因素,就是因为这些因素代表着当时社会主流的价值观念,若干法条可随立法者的意志而改变,但为人们约定俗成的道德信条、顶礼膜拜的宗教信仰却不易为国家强制力所屈服,它们是本土法因素存在与发展的社会基础。

就传统和现代化的关系来说,传统内部自有其合理的成分,并能继续吸收合理性,因而可以与现代化接轨。

我们必须从各种不同的角度对传统加以分解,然后再分别地衡量其得失。

传统不是一朝形成,也无法毁之于顷刻。

从传统而言,中国与现代西方制度层面上的本质差异首先在于权利的本源问题,而其实质也就是自由的限度。

4.精通中外法律的学者是移植外来法的重要因素。

清末修律是由精通中西的法学家沈家本主持,在伍廷芳、俞廉三等修律大臣及西国律师、日本博士共同参与下进行的。

且在此过程中培养了一批法律专用人才，他们对当时法律的发展做出了很大贡献，这些对当今的法制改革都是值得借鉴的。

⑽

参考文献：

⑴马作武,陈影,清末法律移植的现代反思[J],学术研究2005,2月

⑵赵杨,刘春香，对清末法律移植的思考[J],学术交流，2004,9月.

⑶申政武,日本对外国法的移植及其对我国的启示[J]，中国法学,1995,5月

⑷欧佳佳,试论清末法律移植及其现代启示[J]，法制与社会，2009.6月

⑸.张德美，探索与抉择———晚清法律移植研究[M].北京:

清华大学出版社,2003.259.。

⑹何勤华，法的移植与法的本土化[J]，中国法学．2002（3）．

⑺崔林林.清末法律移植评价及政治因素的作用[A].张生.中国法律近代化论集[C].北京:

中国政法大学出版社,2002.258.。

⑻王娆.影响移植法实际效果的因素分析[A].何勤华.法的移植与法的本土化[C].北京:

法律出版社,2001.542.

⑼高旭晨.传统———法系融合之基础[A],张生.中国法律近代化论集[C].北京:

中国政法大学出版社,2002.44.

⑽宋春雪,从清末法律移植看沈家本的修律思想[J],山东社会科学,2004年第6期

研究生课程论文成绩评定

指导教师评语：

评定分数：

___________

指导教师签字：

年月日

注：

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