完整版法理学考试重点归纳重点明确.docx
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完整版法理学考试重点归纳重点明确
★社会主义法治理念：
是体现人们对什么是法治、什么是社会主义法治、为什么实行社会主义法治、怎样实行和实现社会主义法治等一系列认识、观念和理想的结晶。
（1）必须明确它是人类文明史的先进的法治理念，是更完善、更高层次的现代法治信念、价值和理想的集合体，是真正符合广大人们群众利益和需要的法治理念。
（2）必须明确社会主义法治理念命题具有鲜明的针对性。
（3）社会主义法治理念的基本内涵有一个形成、发展和变迁的过程，但在现阶段，其基本内涵可概括为依法治国、执法为民、公平正义、顾全大局、党的领导五个方面。
★法律的规范作用
根据法律的规范作用的不同对象，即不同的行为，规范作用可以大体上被概括为指引、评价、预测、教育、强制五种作用。
一、法律的指引作用
指引作用是指法（主要是法律规范）对本人行为起到导向、引路的作用。
其对象是每个人自己的行为。
法律的指引是一种规范指引，它不同于个别指引。
法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种。
1.确定的指引和有选择的指引
这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类。
行为模式分为义务模式（应当这样行为和不应当这样行为）和权利模式（可以这样行为）。
2.羁束的指引和非羁束的指引
这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类。
其权限的幅度是由法律规定的，而在这种规定表现为两种：
一是法律有准确、具体、硬性规定，必须严格依照执行的[羁束]；二是法律对某类事物的处理只规定了一个幅度，由权利主体在此范围内自行酌情处理的[非羁束]。
3.原则的指引和具体的指引
这是根据法律的构成要素所作的分类。
原则的指引虽然不那么具体、明确，但是它以涵盖而广泛、灵活性强而获得自己的优势；具体的指引是指除法律原则的指引作用之外的其他指引。
二、法律的评价作用
评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。
其作用对象是他人的行为。
任何社会规范（如道德、政治纪律）都具有判断、衡量他人行为的作用。
法律的评价可分为两大类，即专门的评价和一般的评价。
前者是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对他人的行为所作的评价。
其特点是代表国家，具有国家强制力，产生法律约束力，因此又称效力性评价。
后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又称为舆论性评价。
三、法律的预测作用
预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。
预测作用的对象是人们的相互行为。
四、法律的教育作用
法律的教育作用是指通过法律的实施，使法律对一般人的行为产生影响。
这种作用的对象是一般人的行为。
五、法律的强制作用
法律的强制作用是指法律可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。
这种作用的对象是违法犯罪者的行为。
法律效力即各种法的约束力的通称。
凡具有法的约束力的事物即具有法律效力。
从法的效力渊源来说，有规范性文件的法律效力与非规范性文件的法律效力。
前者具有普遍约束力，后者不具有普遍约束力。
法律效力层次的原则：
高位阶法优于低位阶法、特别法优于一般法、新法优于旧法。
法的效力范围：
即法律对哪些人，在什么空间、时间范围内有效。
⑴法律对自然人的效
★⑵法律的空间效力
法的空间效力范围，是指法在什么样的空间范围或地域范围有效。
。
一般来讲，有四种情况：
①全国性法律的空间效力范围②地区性法律的空间效力范围③有的法律不但在国内有效，在特定条件下其效力还可越出国境④国际条约和协定的空间效力范围。
⑶法律的时间效力
法律的时间效力是指法律何时生效、何时终止效力及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。
★法律概念
（一）概念：
有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。
法律概念具有三大功能：
①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以相像的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。
②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。
③提高法律合理化程度的功能。
丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。
★法律规则规定法律上权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。
法律规则是构成法律的主要因素
（二）逻辑结构
1、三要素说
假定：
法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。
处理：
法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
制裁：
法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
2、二要素说
A行为模式：
法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。
分为：
可以行为、应该行为、不得行为、
B法律后果：
法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。
分为合法后果、违法后果
（四）法律规则特点（与法律原则相比）：
（1）微观的指导性：
（2）较强的操作性：
（3）较高的确定性：
法律原则是法律的基础性真理、原则，或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。
法律原则可以是非常抽象的，也可以是很具体的。
它的功能主要表现为以下三个方面：
①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。
②直接作为审判的依据。
许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。
③法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。
当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。
★法律原则与法律规则的区别：
（一）在对事及对人的覆盖面上，法律原则较宽，即涵盖面较法律规则要广，因而法律原则也就有更大的宏观指导性，某一法律原则常常成为一群规则的基础。
（二）法律原则的稳定性较强。
法律原则直接地体现了法的本质，集中反映了一定时期的社会利益和法律调控目标，不会轻易改变，而相比之下，法律规则就易改变的多。
（三）在是否适用的确定性方面，原则较为模糊，而规则较为明确。
★法制体系有时也称法制系统，是指法制运转机制和运转环节的全系统，法制体系包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等，有这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。
法律体系着重说明的是呈静态状的法律本身的体系结构，而法制体系则既包括静态的法律规范，更着重说明的是呈动态装的法制运转机制系统。
从相互关系来讲，法制体系包容着法律体系，而法律体系则组合在法制体系之中。
★现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。
现实权利是权利运行的重点，也是新权利运行的起点。
★法律行为：
人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。
①法律行为是具有社会意义的行为。
所谓社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。
或者说，法律行为不是一种纯粹自我指向的行为。
②法律行为具有法律性。
所谓法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。
③法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。
法律行为是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。
▲
法律行为的构成要件：
法律规定或法律解释确定的构成法律行为的要素。
一、法律行为的内在方面
1、动机：
直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力和动因。
2、目的：
人们通过实施行为以达到一定结果的主观意图。
3、认知能力：
人们对自己行为的法律意义和后果的认识能力。
二、法律行为的外在方面
1、行为：
人们通过身体或语言或意志表现与外在的举动。
2、手段：
认为为实现预设的目的而实施一定行为所采取的各种方式方法。
3、结果：
人们通过实施行为所引起的社会影响。
★法律责任：
是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
首先，法律责任是法律标准否定性评价。
这种评价的直接目的在于为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为。
其次，法律责任是不利法律后果。
法律责任总是与行为的内在方面和外在方面联结在一起的。
法律责任就是直接由违法行为所引起的不利法律后果。
最后，法律责任是一种特殊意义上的义务
★正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分化和交涉，具有高度职业自治的、理性选择的过程。
正当程序的意义（正当程序在法治中的作用，正当程序的一般价值）★★
第一，正当的法律程序是权利平等的前提。
法律适用就是对法律的抽象规则与人们的具体行为的认同过程，这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证。
第二，正当的法律程序是权力制衡的机制。
正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。
法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足，达到了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。
第三，正当的法律程序是解纷效率的保证。
实践证明，正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决，从而实现实体公正。
第四，正当的法律程序是权利实现的手段。
一方面，法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件；正当的程序能促使权利补充实际享受，义务得到切实履行。
另一方面，法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权；正当程序是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约来实现实体权利。
此外，法律程序是解决纠纷的重要途径，正当程序对于权利又是一种有效的、重要的补救手段。
第五，正当的法律程序是法律权威的保障。
法律权威固然需要国家强制力来保证，但是这种强制力有可能是法律权威异化为粗暴的武力。
正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序使人们体会到法的公正与尊严，进而维护法律的权威。
★法系：
根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。
▲大陆法系，也称民法法系、法典法系，是指以古罗马法为基础，以1804年公布实施的《法国民法典》和1896年制定的《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。
▲英美法系，也称普通法法系、判例法法系，是指以中世纪；以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称。
大陆法系和英美法系在法的本质上实现相同的，在法的历史类型上都属于资本主义法律，其根本指导思想和基本原则也是一致的，大体上都是以自由主义作为意识形态。
然而两者在法律形式或技术上仍存有差异，主要有以下几个方面：
第一，判例地位的差别。
在大陆法系，除了行政法院系统外，基本上不存在判例法；而在英美法系，以普通法为基础，判例法是一种重要的法律形式，“遵循前例”是一项重要的司法原则。
第二，制定法编纂观念的差别。
在法典的编纂方面，大陆法系将基本法律尽量地编纂为统一完美的法典作为立法上的永恒追求，我们可以说大陆法系国家主要是法典化的国家；而英美法系国家和地区虽然也有制定法，是指制定法愈来愈多，但是，判例法仍然是其法律渊源的主体。
制定法一般表现为单行法，而不具有法典形式，且往往受到判例法解释的制约。
第三，司法诉讼制度上的差别。
大陆法系的传统式实体法，英美法系则注重程序法。
在诉讼制度上，大陆法系采用演绎法的推理方式，整个审判过程被严格地限定在形式逻辑的三段论中，从一般规则到个别判决而确立一般法律原则；而英美法系的司法审判，则采取归纳法的推理方式，围绕个别问题的判决，并从判例到判例，构思出一般规则，这种推理方法成为类似案件之间的区别技术。
第四，法律分类和属于上的差别。
大陆法系在传统上主要把法律分为公法和私法，英美法系则把法律分为普通法和衡平法，直到现代，才开始有限度地使用公法与私法的分类。
总而言之，大陆法系和英美法系存在很多不同之处。
导致这些差别的原因主要是历史传统的不同，而某些历史事件起了重大作用，不同的地理环境也是一个重要因素。
法律继承：
法的继承是指不同的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。
●法律继承的内容。
答：
就社会主义法律对资本主义法律的继承来说，一切能够与科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和科、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。
在法理学的意义上，法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面：
第一，法律技术、概念。
法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法。
法律概念指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。
概念主要体现的是人类在社会生活中形成的基本共识，这些共识又主要是客观的普遍性成分。
第二，反映商品——市场经济规律的法律原则和规范。
第三，反映民主政治的法律原则和规范。
第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。
任何国家都执行两种职能：
一是政治统治或阶级统治职能，二是公共事务或社会职能。
因而，在其法律体系中就必然包括两类法律规范：
一类是有关政治统治的规范，另一类是有关公共事务的规范。
在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范。
这些“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务”职能的法律可以为社会主义国家所继承。
★法律移植，指新法律对旧法律的借鉴和吸收，体现两种法律制度之间在时间上的先后顺序，是用来表征同时代的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。
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主要形式有三种
（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平 相互
（2）落后——先进 采纳
（3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动
我国知识产权法法律移植采用的方法是落后国家或后国家直接采纳先进国家和发达国家的法律。
法律移植过程中需要注意的问题。
★
第一，要注意国外法（供体）与本国法（受体）之间的同构性和兼容性，要对受体进行必要的机理调适，以防止移植之后出现被移植的“组织”或“器官”变异。
第二，要注意外来法律的本土化，即用本国法去同化和整合国外法。
“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。
任何两个国家的法律制度都不可能完全一样。
法律史一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化一直到另一种文化”。
第三，要注意法律移植的优选性。
法律移植如同引进技术和设备，必须采用“优选法”。
只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的法律。
但这种“优选法”的适用必须立足于本国、本社会的现实国情。
第四，要注意法律移植的超前性，即移植国外法，无论是某一国家的法律，还是国际法和国际惯例，都要面向未来，面向现代化，前瞻世界法律发展的趋势。
移植的时候，要对外来法进行必要的改进，这样才能保持本国法的稳定性和进步性。
要做到以上诸方面，前提是对外国知识产权法开展比较研究，对被移植的法律有充分了解和深刻理解，有科学的鉴别和真实的评价，有在此基础上的能动设定和理性选择。
★简述立法体制的构成
答：
立法体制是关于立法权限，立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。
其核心是有关立法权限的体系和制度。
立法体制由三要素构成；
一是立法权限的体系和制度。
包括立法权的归属、性质、种类、构成、范围、限制、各种立法权之间的关系，立法权在国家权力体系中心地全位和作用，立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。
二是立法权的运行体系和制度。
其内容除包括通常所说的立法程度的内容外，还包括行使立法权的国家机关在提案前和公布后的所有立法活动中应遵循的法定步骤，以及立法主体或参与立法的其他主体在立法活动中应遵循的步骤。
三是立法权的载体体系和制度。
主要包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式等方面的体系和制度。
我国现行的立法体制，既不同于上面所说的联邦制国家结构的二元或多元的立法体制，也不同于一般的单一制国家采用的纯粹的一元立法体制的一些特点，并结合我国的具体情况，独创了一种“一元、两级、多层次”的立法体制。
★分析我国立法的基本原则。
答：
（一）立法原则的涵义和功能
立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。
需要明了立法原则与立法指导思想的关联和区别。
立法指导思想是观念化、抽象化的立法原则，立法原则是规范化、具体化的主要的立法指导思想。
立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来确定，两者紧密相关联。
但两者又有清楚的界限：
其一，立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论根据；立法原则是立法活动据以进行的基本准绳。
其二，立法指导思想主要作用于立法者的思想，通过立法者的思想来影响立法活动；立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用。
其三，立法指导思想与立法原则也有抽象与具体的区别，不能把两者完全等同起来，不能互为代替。
立法原则与立法指导思想构成一定立法的内在精神品格。
它们的本质与立法的本质是一致的。
中国立法总的基本原则，可以从性质和内容的结合上区分为多种。
其中，宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则尤为重要。
（二）立法原则的发挥和种类
在坚持中国立法总的基本原则的前提下，中国各方面立法应注意坚持各自的具体原则。
其一，最高立法原则，应注意国家立法在整个立法中居于最高地位。
其二，统揽大局原则。
其三，模范立法原则。
就地方立法而言，应注意坚持本地特色与国家大局相结合原则；自主立法与执行立法、补充立法与先行立法相结合原则。
中国立法的基本原则包括四个方面，具体如下：
（一）宪法原则
立法应遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。
宪法是万法之法，也是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。
背离宪法原则，立法必然紊乱。
因此，各国立法非常强调正确处理立法同宪法的关系，强调立法应以宪法为根据或不得同宪法相抵触。
中国立法也自当如此。
立法的宪法原则本来也可视为立法的法治原则的一个方面。
立法遵循宪法原则，就是从一个重要侧面遵循法治原则。
立法遵循法治原则，首先就是遵循宪法原则。
当然，从《立法法》的规定看，中国立法应遵循的宪法原则，更主要的是政治原则，即执政党在社会主义初级阶段的基本路线。
（二）立法的法治原则
立法的法治原则，主要包含三方面的内容和要求：
第一，一切立法权的存在和行使都有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，立法主体进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。
第二，规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利。
第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。
（三）立法的民主原则
立法的民主原则包括三方面涵义：
第一，立法主体具有广泛性，人民是立法主体呈多元化，建立中央与地方、权力机关与政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。
第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。
第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线。
首先是实现人民主权所必需；其次，是反映人民意志和客观规律所必需；再次，坚持立法的民主原则，也是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。
坚持立法的民主原则，首先需要从国情出发，健全较为完备的民主立法制度；其次，要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则；再次，要注意民主与集中相结合。
（四）立法的科学原则
立法的科学原则问题，也就是立法的科学化、现代化问题。
第一，需要实现立法观念的科学化、现代化。
第二，需要从制度上解决问题。
要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。
第三，更具直接意义的是要解决方法策略和其他技术问题。
执法的概念国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。
（一）依法行政原则
亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。
其含义是:
国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。
具体来说，第一，执法的主体合法。
第二，执法的内容合法。
第三，执法的程序必须合法。
坚持这一原则的理由在于:
首先，指导国家行政机关正确实施管理。
其次，有利于防止行政权力的滥用。
（二）合理性原则
合理性原则是指执法机关、执法人员在执法活动中，特别是在行使自由裁量权时，必须合理、公正，符合法律的精神和目的，与社会生活的常理一致。
要求各种行政措施的采取都要在合法的条件下，同时做到符合科学规律、社会公德、法律目的和公共利益。
（三）效率原则
坚持这一原则就是要求国家行政机关在对社会实行组织和管理的过程中，在依法行政的前提下，必须最大限度地发挥其效能，以最小的投入取得最大的行政效率和效益。
效率原则强调在执法时，要做到迅速、准确和有效。
法律解释，是指对法律内容和含义所做的说明。
从性质上看它是一种创造性的活动，是立法活动的继续。
在我国法律的正式解释大体可分为立法解释、行政解释和司法解释。
★有权解释也叫正式解释，通常也叫法定解释，是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。
非正式解释，通常也叫学理解释，一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。
是否具有法律上的约束力是区别正式解释与非正式解释的关键。
（一）立法解释
从广义上说，则泛指所有依法有权制定法律、法规的国家机关或其授权机关，对自己制定的法律、法规进行的解释。
（二）行政解释
行政解释是指由国家行政机关对于不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规进行的解释。
（三）司法解释
司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所做的解释。
司法解释分为最高人民法院的审判解释、最高人民检察院的检察解释和这两个机关联合作出的解释。
★试论法的价值的概念。
答：
（1）价值
首先，价值是一个表征关系的范畴，它反映的是作为“主体”的人与作为“客体”的外界物即自然、社会（客体）等的实践—认识关系，揭示的是人的实践活动的动机和目的。
其次，“价值”是一个表征意义的范畴，是用以表示事物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。
价值经常被界定为客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。
总之，从最一般的意义上，可以把价值（value）与善（good）视作两个大体一致的概念。
在主体与客体的关系中，主体的需要能够被客体所满足，客体对主体具有积极的意义。
（2）“法的价值”这一术语的涵义可以因如下三种不同的使用方式而有所不同。
第一种使用方式是用“法的价值”来指称法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加哪些价值。
例如，人身安全、财产安全、公民的自由、社会的公共福利、经济的可持续发展、善良风俗的维持、环境的保护与改善等等，都是美好的和值得珍视的，都是有价值的。
其中，人权、秩序、自由、正义和效率，在现代社会，更是倍受重视的基本价值。
法律发挥社会作用的目的也就在于对这些有价
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