瑞达三国强化讲义.docx
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瑞达三国强化讲义
国际法•国际私法•国际经济法
司法考试系统强化讲义
2016年
主讲人：
杨帆
新浪微博：
@三国法杨帆）
国际法
专题一国际法的渊源
.国际条约：
原则上只约束缔约国
包括■国际习惯：
反复实践的产物；约束所有的国际法主体
般法律原则：
从司法判例、学说和国际组织决议中抽象；约束所有国际法主体
（一）国际条约（《维也纳条约法公约》）
1条约的构成要件：
国际法主体缔结、自由同意、不违反国际强行法
缔约权（国内法）排除错误、诈
欺、贿赂、强迫
全权证书（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长和派驻国际组织的代表无须出具全权证书；仅包括正职）
特别提示：
（1）联合国会员国缔结的条约应当在联合国秘书处登记，否则联合国机构不得援引
（2）表示同意受条约拘束的方式
表示接受条约拘束的方式（取决于条约本身规定）
我国对应的程序
（《缔约程序法》）
缔结新条
约
签署
无
批准
全国人大常委会决定，国家主席签署批准书
进入已经缔结的条约
加入
全国人大常委会决定，外交部长签署加入书
接受
国务院决定，外交部长签署接受书
2、条约的保留：
在签署、批准、加入或接受条约时作出的，排除或改变条约中部分条款对其适用效力的单方声明
注意：
条约的保留只能在有关条约尚未对本国发生效力时作出，但是，条约本身可以是一个已生效条约。
条约明确允许的保留一一无须接受自然生效
I缔约国数目有限且保留涉及条约宗旨一一全体接受方有效
条约为国际组织章程一一该组织有权机构接受即有效
I其他情形一一条约国自行决定是否接受
保留因接受与否效力不同
接受保留国反对保留国（不反对条约生效）
适用条约规定
3、条约冲突的解决：
条约本身有有效规定（如：
会员国间缔结的条约若与《联合国宪章》冲突，《宪章》优先）
当事国完全相同：
后约取代先约
条约无有效规定
L当事国不完全相同：
个案处理
后
乙丙之间：
后约
甲乙、甲丙之间：
先约；乙丁、丙丁之间：
后约甲丁之间：
没有条约关系
设定义务一一书面、明示接受方有效
4、条约对第三国的效力”宀和知才后卄旳若诂
有效性解释；
第三方解释，中立；缔约方解释，应做有利于对方或不利于己方的解释
J设疋权利——不反对即有效
<权利义务取消一一原则上须经第三国同意
5、条约的解释
一般规则：
上下文和通常含义、目的和宗旨、善意解释
两种以上文字文本的解释：
以作准文本解释，有分歧适用上述规则
6、国际条约在中国的适用实践（宪法无规定）
广直接适用并优先适用：
民商事条约（但知识产权条约已经转化或需要转化的除外）
彳须经国内法转化才能适用：
WTO协议、知识产权条约中须转化的内容
、并行适用（国内法是对国际条约的细化）：
外交关系和领事关系条约
（二）国际法基本原则
1.是一般法律原则的一部分，具有强行法性质。
2.六项：
国家主权平等原则、不干涉内政原则、不使用武力和武力威胁原贝叽和平解决国际争端原则、民族自决原则、善意履行国际义务原则。
3.注意：
（1）和平不等于非武力，一国的自卫行动和联合国安理会授权的武力行动也属于和平解决争端的方式。
（2）民族自决原则本身适用于所有民族，但民族自决原则中的独立权，只严格适用于殖民统治下民族的独立。
专题二国际法主体
★国际法主体包括：
国家、政府间国际组织和某些特定的民族解放组织
（一）国家
1国家主权豁免
包括明示和默示（主动起诉、岀庭应诉、提起反诉、作为利害关系人介入诉讼等行为）
（1）现状：
国家主权绝对豁免
国家的行为不受他国法院管辖
；_
例外：
国家放弃管辖豁免（自愿、特定、明确），他国法院可以管辖国家的行为
除非国家另行放弃执行豁免权，否则国家的财产不得被查封、冻结、扣押等
（2）理论：
国家主权限制豁免（《联合国国家及其财产管辖豁免公约》采用）
（3）
享有管辖豁免权，但可以放弃豁免
没有管辖豁免权
除非国家放弃执行豁免权，否则国家的财产不得被查封、冻结、扣押等
★注意：
绝对豁免和限制豁免的差异体现在管辖豁免上，两种理论都坚持国家享有绝对的执行豁免
2、国际法上的承认制度
（1）承认对象：
新国家、新政府和其他事态
注意：
对新国家或对新政府的承认并不取决于承认主体的措辞，而是要看被承认对象是否经历了领土变更。
如果被承认对象经历了领土的合并、分离、分立等，不管承认者的措辞如何，都属于对新国家的承认；反之，则属于对新政府的承认。
（2）法律意义的承认方式：
明示、默示（建立外交关系、建立领事关系、缔结政治性条约、投票支持加入仅对国家开放的政府间国际组织）
（3）承认的性质：
单方行为
（4）承认的后果：
对国豕的承认原则上不能逆转；但对新政府的承认则意味着对旧政府承认的撤销。
3、国际法上的继承制度
r条约继承：
协议优先，否则只有义务继承与领土有关的条约
不动产：
随领土一并继承
财产继承J
1动产：
领土实际生存原则（与土地最密切联系原则）国家继承/
国豕继承'档案继承：
协议优先，否则适用“领土实际生存原则”
r
合并：
全部转属继承
债务继承彳
分离、分立：
协议优先，否则公平地按比例继承
独立（仅指殖民地独立）：
不予继承，除非另有协议
国家非恶债：
一国中央政府依平等条约对其他国际法主体承担的债务
（二）国际组织
2、联合国的组织机构
联合国大会
（非立法机构，平权加多数同意）
1■政府间国际组织和非政府间国际组织
政府间国际组织
非政府间国际组织
成立和活动的依据
政府间协议
相关国家的国内法
疋否属于国际法主体
是
否
秘书处（秘书长由安理会推荐，大会简单多数通过，任期5年,可连选连任）
★联合国大会：
（1）有权讨论宪章范围内或联合国任何机关的任何问题，但安理会正在审议的除外。
（2）对联合国组织内部事务通过的决议有约束力，其他决议只具有建议性质★安理会（15个理事国，其中中、法、俄、英、美为常任理事国）的表决制度：
（1）投票权的分配和行使：
每一理事国一票；关于和平解决争端的决议，作为争端当事国的理事国不得投票，但有关采取执行行动的决议，其可以投票，并且常任理事国可以行使否决权。
（2）决议通过的条件：
A、程序性事项：
9个同意票即可通过
B、实质性事项：
9个同意票+“大国一致原则”
I丄
任何一个常任理事国都没有投出否决票（弃权或缺席不被视为否决）
（3）决议的性质：
A、凡须采取行动的决议，推荐秘书长的决议、吸纳新会员、中止会员国义务或开除会员国的决议为当然的实质性决议；
B、表决国际法官人选适用程序性决议的表决程序；
C、其他决议的性质由安理会先行确定。
专题二国际法律责任国际责任制度的发展
二•行为（包括作为和不作为）归因于国家
1.国家机关（包括中央或地方、国内或驻外）的行为;
2.经授权行使政府权利的实体的行为；
3.别国或国际组织交给一国支配的机关的行为，在行使该支配权范围内的行为归因于支配国。
4.被承认为叛乱运动机关自身的行为不归因于其目前所属的国家，归因于叛乱运动机关自己组成的新国家。
5.个人行为归因于国家的判断标准：
（1）国家元首、政府首脑、外交部长及外交使节在国外以私人身份从事的不法行为；
（2）其他个人的行为是否归因于国家要看其是否在履行国家赋予的职务行为。
三•排除行为不当性
｛同意：
事先、自愿、明确；不违反国际强行法
「条件：
针对性和适度性
对抗』「对抗措施：
非武力
I种类丿
I自卫：
使用武力
不可抗力和偶然事故：
非行为者本身引起
〔危难和紧急状态：
别无他法；非行为者本身或协助造成；不违反国际强行法
专题四国际法上的空间
二领土的构成和领土主权的取得
（一）领土的构成和各部分法律制度
领陆：
边界制度（便利、相邻权、界标岀现任何问题均须双方代表在场方能恢复原状的维护）
内河
河流
界河：
船舶可以在对方航道航行但不得靠泊；修建设施须经对方许可多国河流：
仅对沿岸国船舶开放，主权归属流经国，但不得改道或堵塞河流
安全制度：
三个反劫机公约（东京、海牙和蒙特利尔）一一“或引渡或起诉原则”：
劫机为可引渡罪行，但各国无强制引渡的义务，但不引渡需要在国内按严重的刑事案件起诉并惩处
底土：
完全主权
（二）领土主权的取得
领土取得方式
2.海洋法
（一）海洋水域的划分和各部分法律制度
1■海洋水域的划分
2■各部分制度：
内海：
（1）完全主权；
（2）外国船舶非经许可不得进入；（3）我国渤海和琼州海峡属于内海；（4）港口（对外籍船）刑事管辖：
通常只有对扰乱港口安宁、受害者为沿岸国或其国民、案情重大或船旗国领事或船长提出请求时沿岸国才予以管辖。
领海：
（1）完全主权；
（2）外国船舶有无害通过权（不经许可通过领海）I
A、我国不适用于军舰；B、连续不停迅速通过；
C、潜艇须浮面并展示国旗；D、通过无害
毗连区：
（1）防止和惩处在领土范围内违反海关、财政、移民、卫生的法律法规
（2）其他制度取决于其依附的是专属经济区还是公海
专属经济区：
自然资源的专属勘探开发和管辖权
A、有权拘捕；B、通知；C、有担保立即释放；
D、原则上不得对船员进行监禁或体罚
公海：
（1）管辖权：
A、船旗国管辖权：
一船一旗，否则视为无国籍船和可登临检查的对象；B、普遍管辖权：
海盗、非法广播、贩卖奴隶和贩卖毒品
（2）临检权（在公海上直接提起管辖）和紧追权（在其他海域提起管辖延伸至公海）：
A、主体：
军舰、军用飞机、经授权且标志清楚的政府公务船舶飞机；
B、主体原则上不能是对象；
C、紧追权的限制：
发出停止信号、不能中断、当被追船舶进入其本国或第三国领海时终止
（二）海洋底土的划分及沿海国的权力1■海洋底土的划分
2■各部分法律制度
内海和领海的底土由沿海国享有完全的主权
国际海底区域（平行开发制）
大陆架：
（1）界限：
如果从领海基线量起到大陆边的外缘的距离不到200海里，则扩展到200海里的距离；如从领海基线量起超过200海里，大陆架在海床上外部界限的各定点，不应超过从基线量起350海里，或不应超过2500公尺等深线以外100海里。
（2）权利内容：
A、自然资源的专属开发和管辖权；
B、沿海国行使对大陆架的专属权利不需要有效或象征性的占领或任何明文公告。
但需要把有关的科学信息和证据资料提交给依《联合国海洋法公约》建立的“大陆架界限委员会”；
C、沿海国开发200海里以外大陆架的非生物资源，应通过国际海底管理局并缴纳一定的费用或实物，发展中国家在某些条件下可以免缴。
（三）群岛水域和国际海峡
1■群岛水域
1）概念：
指群岛基线以内，河口、海湾和港口封闭线以外的水域。
群岛基线：
连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点构成的直线基线，划定时还应符合《海洋法公约》其他具体规则的限制（不能偏离群岛主轮廓，不能隔断其他国家的领海或专属经济区等）。
群岛内水：
群岛国可以在各个岛上的河口、海湾和港口处按照正常的基线规则划定一条封闭线，这条封闭线以内的水域称为群岛内水。
（2）主要制度
A.群岛国的主权及于群岛水域，以及水域的上空、海床和底土；
B.所有国家的船舶在群岛水域享有无害通过权；
C.群岛国可以指定适当的海道和其上的空中通道，以便外国船舶或飞机连续不停地迅速通过或飞越其群岛水域及其邻接的领海。
2.国际海峡
1）概念：
连接公海或专属经济区的用于国际航行的海峡。
公海或专属经济区
公海或专属经济区
（2）主要制度
A.过境通行制度：
所有外国船舶和飞机享有在国际海峡以迅速过境为目的、连续不停（不可抗力或遇难除外）地航行和飞越的权利；
B.海峡沿岸国对此海峡的水域及其上空、海床和底土依公约享有的主权或管
辖权不受影响；
C.海峡沿岸国在必要时可以指定海道和规定分道通航制，但事先须征得国际海事组织同意，且不应妨碍过境通行，并应将其所知的海峡内或海峡上空对航行或飞越有危险的任何情况妥为公布；
D.例外情况：
如果海峡是由海峡沿岸的一个岛屿和该国大陆形成，而且该岛屿向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道，则该海峡适用无害通过制度。
3.特殊空间（南极和外空）的法律制度
1■基本原则：
人类共同利益原则；和平目的原则；自由的科学考察原则
2•南极：
1961年南极条约（核心内容：
冻结对南极的领土要求）
3■外层空间法律制度：
（1）登记制度：
联合国秘书长；登记国对空间物体享有所有权与管辖权
（2）营救制度：
援助、通知、送回
（3）责任制度：
发射严担绝对责任（对地面或飞行中的飞机）或过错责任（对其他外空物体）
包括：
实际完成发射行为的国家；促使发射行为的国家；从其领土或装置完成发射行为的国家
特别注意：
《营救公约》和《责任公约》不调整缔约国和本国国民的法律关
4.国际环保法
防止气候变化：
限制和控制温室气体排放
大气环保
臭氧层保护：
限制和管制消耗臭氧层物质
防止船舶污染
海洋环保
防止海洋倾倒废物
濒危野生动植物种保护：
清单文化和自然遗产保护：
明确有关国家责任
控制危险废物的越境转移
条件：
1、进岀口双方均为缔约国；2、进口国同意（书面、特定）
3、有无害环境的处置方法；4、越境转移有保险或担保
★控制和限制温室气体的排放
法律依据
《联合国气候变化框架公约》和《京都议定书》
基本原则
共同但有区别责任原则。
1所有国家都有减排义务；
2具体减排目标目前只针对发达国家。
净排放量计算方式
各国可以从本国实际排放量中扣除森林所吸收的一氧化碳数量。
减排折算方式
1集团方式：
欧盟适用。
2排放权交易方式：
向发达国家购买额度折抵。
3绿色交易方式：
向发展中国豕输出绿色技术折抵。
专题五国际法上的个人
一.国籍制度：
《中华人民共和国国籍法》：
1、基本原则：
不承认双重国籍
2、国籍取得：
双系血统主义为主，出生地主义为辅
《国籍法》第4条规定：
“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国,具有中国国籍。
”
第5条规定：
“父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。
”
第6条规定：
“父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人出生在中国，具
有中国国籍
3、国籍丧失：
申请丧失为主，自动丧失为辅
《国籍法》第9条规定：
“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。
”
第11条规定：
“申请退出中国国籍获得批准的，即丧失中国国籍。
”
第12条规定：
“国家工作人员和现役军人，不得退出中国国籍。
”
4、我国对国籍冲突的解决:
《中华人民共和国出境入境管理法》
出入境管
理机构
1境外签证：
驻外签证机关（驻外使、领馆或者外交部委托的其他驻外机构）；
2出入境检查：
边检机关；
3境内停居留：
县级以上公安机关。
签证
种类
外交签证、礼遇签证、公务签证和普通签证（根据入境目的分为12类）
免签
1所属国与中国有免签条约；
2持有效外国人居留证件；
3因联程客票过境中国，不超过24小时且不离开口岸，或者
在特定区域内停留不超过规定时限的；
①可以免签的其他情形。
【简化记忆】有条约、有居留证、过境不超时且不越
界,……。
拒签
（无须说明理由）
1被驱逐出境或遣送出境，未满禁止入境年限；
2患有精神疾病、传染疾病的；
3可能危害中国国家安全和利益、破坏社会公共秩序或者从事其他违法犯罪活动的；
4在申请签证过程中弄虚作假或者不能保障在中国境内期间所需费用的；
5不能提交签证机关要求提交的相关材料的；
6签证机关认为不宜签发签证的其他情形。
【简化记忆】被驱逐或遣送未过年限、有精神病或传染病、可能危害中国、签证材料有问题（材料不足、材料做假、费用无保障），
针对外国
人“三非”的规
疋
非法入境
出具邀请函件的单位或个人应当对邀请内容真实性负责。
非法居留
（强化住宿登记）
1在旅馆住宿的，旅馆登记；
2其他地方住宿的，入住后24小时内由本人或者留宿人办理
登记。
非法工作
1有工作许可和工作类居留证件；
2持学习类居留证件在校外勤工助学或者实习：
经所在学校冋意；居留证件加注相关信息；
出境
限制出境
1罪犯、刑事案件被告人、犯罪嫌疑人（依条约引渡的除夕卜）；
2有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；
3拖欠劳动者的劳动报酬，经国务院有关部门或省级人民政府决定不准出境的；
4其他情形。
【注意】罪犯和犯罪嫌疑人可直接被限制出境；民事案件当事人必须有法院决定方能限制出境。
限期离境、遣送出境、驱逐出境
1县级公女机关或者出入境边防检查机关有遣送外国人出境的
权力，外国人自被遣送出境之日起1至5年内不准入境；
2公安部有驱逐外国人出境的权力，外国人被公安部驱逐出境二|
后10年内不准入境。
【简化记忆】遣送；县级以上公安或边检；1-5年。
驱逐：
公
安部；10年。
三.外国人的法律地位
1、外交保护（保护境外的本国人）外交保护的条件：
（1）一国国民权利因所在国国家不当行为受到侵害；
（2）国籍继续原则：
外交保护结束前，受害者要持续拥有保护国国籍；
（3）用尽当地救济原则：
外交保护之前，受害者已经用尽当地所有司法和行政救济
2、引渡
（1）引渡规则
厂引渡主体：
国家（以条约或互惠承诺为基础）
国际法一般规则:
本国国民、不构成双重犯罪的、政治犯
不予引渡的情形
刁、Y—A\、、心、丄、、a
已判决或已经终止刑事诉讼程序在请求国可能受到酷刑或司法
•
我国《引渡法》第8条补充：
的、军事犯、已过追诉时效的、程序上的不公正待遇
联系机关：
外交部
引渡的程序
（我国）
J
引出：
最高法指定的高院裁定，最高法核准
1
决策机关y
引入承诺
L量刑：
最高人民法院
i11
限制追诉：
最咼人民检察院
引渡的效果：
罪名特定；非经引出国同意不得转引渡
（2）不得视为政治犯的罪行：
战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪
特别注意：
刑事诉讼程序对引渡的影响
已经终止刑事诉讼程序的，应当拒绝引渡；正在或准备进行刑事诉讼，可以拒绝引渡。
3、庇护（保护境内的外国人）
A、构成要件：
（a）允许受迫害外国人入境并居留；（b）拒绝将其引渡;
B、不得进行庇护的罪行：
战争罪、危害人类罪、劫机罪和侵害外交代表罪
C、外交庇护（在域外使领馆内庇护外国人）：
没有国际法依据
专题六外交关系法和领事关系法
•外交关系与领事关系的区别
交涉对象
职务范围
工作地域范围
外交关系
中央机构
全能
［接受国全境
领事关系
相应地方机构
非政治职能（商务、文化和侨民保护）
辖区
.外交机关和使馆人员
外交人员：
馆长、参赞、武官、外交秘书和随员
使馆人员J
行政人员（会计、翻译等）
1
服务人员（司机、厨师等）
三.外交人员、特别使团、领事官员的派遣
必须经接受国同意才能派遣的人员:
使领馆馆长、武官、特别使团、不具有派遣国国籍的人员（接受国可随时撤销此项同意）
四.使领馆特权与豁免的主要区别
1■使馆特权与豁免：
①馆舍不得侵犯；②档案不得侵犯；③通讯自由（非经许
可不得装置使用无线电发报机）；④免纳捐税、关税；⑤行动和旅行自由（禁区除外）；⑥使用派遣国的国家标志。
2■比较记忆：
使馆
领馆
馆舍不得侵犯
非经馆长同意接受国人员不得进入（包括公务和休息区域以及馆长的私人官邸）
（1）非经馆长同意接受国人员不能进入的仅包括领馆的工作区域；
（2）遇紧急情况时，可推定领馆馆长已经冋意而采取保护行动；
（3）确有必要时可征用领馆馆舍、设备及其财产，然而应给予补偿。
通讯自由
共同点：
未经接受国许可，使领馆均不得装置及使用无线电发报机。
外交邮袋不得予以开拆或扣留，并领馆的邮袋如有重大理由可在派遣国
应提供便利以保障迅速传递。
授权代表在场下开拆，若派遣国拒绝开拆，邮袋应退回原发送地。
五•外交人员和领事官员的特权和豁免
1■外交人员的特权或豁免：
①人身不可侵犯；②寓所、文书信件、财产不可侵犯；③管辖豁免；④免纳捐税；⑤免除关税和查验。
2■比较记忆：
外交人员
领事官员
管辖豁免
（1）完全的刑事管辖豁免；
（2）有例外的民事和行政管辖豁
免。
例外情况包括：
A、私有不动产之物权诉讼；B、以私人身份参与继承案件的诉讼；C、外交代表于公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼；D、主动起诉
而被反诉；
（3）完全免除作证义务；
（4）外交人员管辖的豁免可以由派遣国放弃，而且放弃必须是明示
的，外交人员本身没有作出这种放弃的权利。
领事官员执行职务行为，不受接受国的司法和行政管辖，也无相关的作证义务。
人身不得侵犯
外交人员的人身不得侵犯，除非为防止或制止犯罪行为，或者实施正当防卫。
领事官员的人身不得侵犯，但对犯有严重罪行或司法机关已裁判执行的除外。
免税
免纳个人所得税和其他直接税，间接税、遗产税、服务费等不在免除之列。
特别使团性质上属于外交人员；但其特权与
五•特别使团的特权与豁免:
豁免基本等同于领馆和领事官员。
六•国际私法的相关考点
2007年5月22日《最高人民法院关于人民法院受理涉及特权与豁免的民事案件有关问题的通知》：
凡以在中国享有特权与豁免的主体为被告、第三人向人
民法院起诉的民事案件，人民法院应在决定受理之前，报请本辖区高级人民法院审查；咼级人民法院同意受理的，应当将其审查意见报最咼人民法院。
在最高人民法院答复前，一律暂不受理。
专题七国际争端的解决方式
战争或武力解决：
非合法
平时封锁：
只能由安理会决定
厂强制方式
干涉内政一一非合法
反报：
针对不违法行为的对等反措施
报复：
针对违法行为的对等反措施谈判与协商
非强制方式J
%
/■
仲裁：
国际常设仲裁法院（1900年、海牙）
政治方法
斡旋（第三者促使谈判协商）与调停（第三者提出方案并
参加谈判或协商）
＜法律解决
J
国际法院
「咨询管辖权：
联合国其他机构
1
特殊制度：
（1）不适用国籍回避制度，除非其
法院y
就任国际法官前曾参与该案件；
（2）适用专案法官制度
J国际海洋法法庭：
诉讼主体可以是国家、国际组织、自然人和法人；诉讼管辖权须以争端双方同意为条件
专题八战争法
—.战争的开始和战争结束：
均以是否存在相关意思表示为标志
战争开始法律后果图示：
外交和领事关系断绝：
特权与豁免不因此减损
r缔约方为交战国：
领土条约有效，
升级会员 