控与审的平衡以法院能否变更指控为切入点.docx
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控与审的平衡以法院能否变更指控为切入点
控与审的平衡：
以法院能否变更指控为切入点
一、引论：
问题的提出
国家刑罚权的正常运作是保证尽可能实现刑法目的的基本要求。
然而，国家刑罚权要靠人来实施，而人所固有的偏私、恣意、专断极易使权力出现滥用而走向腐败。
这种权力腐败将导致刑罚权运作的失控，从而不能实现刑法打击犯罪与保护公民并重的目的。
于是，限制国家刑罚权以防止专断与腐败就成为刑事司法制度的必然要求。
国家刑罚权是由国家起诉权和审判权构成的，正因为如此，实现起诉权与审判权的分立与制衡就成为限制国家刑罚权的首要一环，其目的就是实现以权力来约束权力。
但实践中，这种平衡却常常被打破，请看下面这个案例：
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被告人杨某，系某市宏图科贸有限责任公司经理。
2003年12月至2004年2月间，宏图科贸有限责任公司为帮助A开发公司从其总公司倒出资金购买计划外设备，伪造虚假的与B公司的购销合同，在并未实际交付货物的情况下，宏图科贸有限责任公司向B公司等单位虚开增值税专用发票132份，税额236万余元，所虚开增值税专用发票全部在税务机关抵扣。
同时为抵扣上列所开出的巨额销项税款，以支付“开票费”的手段先后购得由北京利维等6家公司虚开的增值税专用发108份，税额175万余元，全部用于在税务局抵扣税款。
案发后，上述所抵扣税款175万余元及滞纳金12万元税务机关均已追回。
检察机关提起公诉认为，被告人杨某为他人虚开销项增值税专用发票税额236万元，让他人为自己虚开进项增值税专用发票税额175万元，共计虚开增值税专用发票税额411万元，已构成虚开增值税专用发票罪。
法院经审理后认为，本案系宏图科贸有限责任公司单位犯罪，被告人杨某作为宏图科贸有限责任公司的法定代表人，是单位犯罪中直接负责的主管人员，应予依法惩处。
但本案检察机关只起诉自然人犯罪，法院遂建议检察机关对犯罪单位----宏图科贸公司变更起诉。
但检察机关没有变更起诉，法院依据最高法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中“如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑罚分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款”之规定，对被告人杨某根据刑法第二百零五条第三款的规定，以其所在单位犯虚开增值税专用发票罪中的直接负责的主管人员进行了定罪处罚。
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在上述案例中，法院并没有严格按照检察院的指控进行审理，虽然从最终结果来看，杨某都是以虚开增值税专用发票罪被判刑，但其犯罪主体地位是有区别的。
在检察院的指控中，杨某是独立的自然人犯罪主体，但在法院的审判中，对杨某是以单位犯罪中直接负责的主管人员的身份定罪处罚的。
也就是说，法院实际上改变了所指控的犯罪主体，由自然人犯罪改成了单位犯罪（虽然在判决书主文中并没有处罚单位），但随之而来的问题是，这种变更是否合乎公平正义、是否合乎现代刑事诉讼构造的要求?
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正如前文所述，起诉权与审判权的分立与制衡是限制国家刑罚权的重要一环，这种制衡体现为公诉权是一种建议权、主动性职权，审判权是一种确定权、被动性职权，这是现代诉讼不可动摇的基石。
公诉的主动性和审判的限定性要求公诉方在提起公诉时承担全面说明案件事实的任务，其范围十分广泛，主要包括以下四点：
被告人是不是作案人、犯罪行为事实、犯罪情节事实、定性及量刑主张。
这四点成为法院的审判对象或诉讼对象，法院的审理范围原则上不能突破这些指控范围，只拥有对此进行审查的权力。
但在司法实践中，法院往往突破这一限制[iii]，造成了审判权和起诉权的冲突。
这一问题从浅表层面看是我国现行司法体制背景下“检法冲突”现象的集中反映，但是，从更深层面看，则关涉我国目前正在进行的刑事司法改革的宏观目标——刑事诉讼结构的优化调整和刑事司法权力的合理配置能否实现。
因此，对法院能否变更检察院指控进而实现控审平衡这一问题展开更为深入的分析研究，具有重大的理论价值和实践意义。
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二、控、审平衡的理论基础及制度实现
（一）平衡的前提和保障
刑事诉讼作为一种国家活动，国家权力的影响广泛而深刻。
侦查权、控诉权和审判权本质上都是国家权力，三者之间的同质性使得三种权力之间具有天然的亲合性，也为权力的集中、合一提供了基础。
扩张是权力的本性，任何权力都企图通过扩张而膨胀成为不受制约的专断权力，刑事司法权也不例外。
为防止国家权力的滥用，保护公民的个人权利，国家将控诉权和审判权交由不同的机关行使，实现了控诉与审判职能的分离与制衡。
控审分离的诉讼架构为辩护职能的产生提供了空间，从而最终使以控、辩、审三大诉讼职能之间良性互动为基础的现代刑事诉讼结构得以建立，而控审分离原则也成为现代刑事诉讼的基本结构特征和组合原理。
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通常认为，控审分离原则包含三方面的含义：
一是控诉职能和审判职能分别由国家不同专门机关承担。
二是控诉职能主要由检察机关承担，审判职能由审判机关承担。
检察机关行使控诉权，审判机关行使审判权。
检察机关不能分享审判权，审判机关也不能代行公诉权。
控诉权和审判权的独立性应一样受到法律和人们的同等关护。
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三是不告不理和诉审同一，它是控审分离原则的核心。
其实质是控诉权的效力问题。
不告不理侧重于程序启动，体现在控诉权作为一种请求法院对被告人进行审判并追究其刑事责任的请求权，在发动审判程序上具有主动性。
相对于控诉权来说，依赖于审判程序发挥其功能的审判权的行使具有被动性特点，正如一句古老的法谚所说“没有诉讼就没有法官。
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诉审同一侧重于程序运作，包括对人的效力和对事的效力两方面。
对人的效力是指审判只限于起诉书中载明的犯罪嫌疑人;对事的效力是指审判只限于起诉书中载明的犯罪事实。
也就是说，法院对起诉书中载明的内容才能审理和判决。
对于在庭审过程中发现，但未被指控的犯罪嫌疑人或犯罪事实,只要检察机关或自诉人及法定代理人未追加,审判机关不得自动将其归于审判权使用范围内。
审判机关可以建议检察机关或自诉人及法定代理人变更或者追加指控,但建议不同于强制性的起诉决定,否则是对控诉权的僭越,扭曲了合理的诉讼结构。
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在上述三个含义中，第一和第二种含义是结构意义上的控审分离原则，基本要求是实现机构设置和人员组织上的审、检分离。
第三个含义是程序意义上的控审分离原则，基本要求是实现控审之间的平衡，防止出现无诉而审、无诉而判。
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结构意义上的审、检分离和程序意义上的不告不理、诉审同一相互依存、相互支撑，成为控审分离原则不可分割的两个方面。
审检分离为控审分离提供了体制上的保障，没有机构设置上的审检分离，程序上的不告不理、诉审同一将失去根基;程序意义上的不告不理、诉审同一直接规范和指导着刑事诉讼程序的实际运作过程，没有它，控审分离原则将失去目标和意义。
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（二）控审平衡的模式选择
根据起诉主导权的归属，各国起诉制度可以分为两种模式：
司法控权模式与检察控权模式。
司法控权模式的基本表现形式是：
在起诉机制内部，起诉权被法律分割为起诉请求权与起诉决定权，并委诸不同的诉讼主体。
其中，检察官享有起诉请求权;对于具体案件，检察官的起诉请求不能直接导致开庭审判，而只能启动一个审查程序。
审查程序由具有司法性质的起诉审查机构负责;该机构作出的起诉决定具有开启审判程序、确定审判范围的法律效力。
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在西方法治传统中，以权力制衡权力是一种普遍接受的控权理论，就刑事起诉制度而言，这一权力制衡关系表现为：
第一，在诉讼程序上，公诉权与审判权相互牵制：
在启动上，审判权受制于公诉权，没有起诉就没有审判;而另一方面，有起诉却并不必然有审判，公诉权受到审判权的监督与控制。
[v]第二，在实体上，定罪权专属于法院，未经审判不得确定为有罪;而另一方面，审判范围又反过来受制于起诉的效力范围，即起诉什么，法院才能审判什么。
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检察控权模式的具体表现形式是：
第一，检察官独占公诉权，而非分权行使;第二，在具体案件中，检察官自主决定起诉或不起诉;第三，检察官的起诉决定具有启动审判程序、确定审判范围的法定效力。
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我国公诉案件的起诉制度由两部分组成：
检察院对公诉案件的审查起诉;法院受理案件后的庭前审查。
因此，从外观上看，我国公诉制度类似于司法控权模式。
但是，《刑事诉讼法》第150条规定：
“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。
”也就是说，法院受理案件后，只需进行形式性审查，而不再就是否有充足证据进行实质审查。
这实际上就决定了我国并非是司法控权模式：
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第一，司法权对公诉的庭前审查自始就不构成一项独立的程序，而是作为法庭审判程序的先头程序建构的。
第二，根据我国现行立法，庭前审查根本不具有制约公诉的能力。
因为从现有法律来看，只要检察院提起公诉，法院就必须开庭审理。
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第三，从立法目的看，现行法保留庭前审查的目的不是为了制约公诉权，而是为了避免法官在对案件一无所知的状态下进入法庭审判。
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上述分析表明，我国庭前审查制度尽管具有司法控权的制度外观，但在实质意义上，更应该划归检察控权模式。
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人类学研究表明，尽管人类的基本需求大致相同，但在种种偶然因素作用下，为了实现同样的需求却可能产生出不同的制度设计。
对于法律制度的研究，真正重要的不是丰富多彩的制度表现形式，而在于揭示制度的基本功能。
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检察控权模式的整体功能在于保障公诉权的有效行使，这一特点在我国法律对起诉制度的设计中表现得尤其明显，导致的直接后果就是起诉权与审判权的平衡被打破，国家追诉权的行使极少受到诉讼程序的制约。
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一项制度的实践往往超出制度设计者的初衷，甚至有时是不以人的意见为转移的。
制度设计者确立了检察控权模式，但实践中却违背了设计者的初衷：
审判权“自发”[ix]的扩大了权力，实现了与起诉权的制衡，这种制衡主要是通过对检察院指控的变更来实现的。
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对指控的变更主要包括人的变更、审理范围的变更和罪名的变更，而这又恰恰是司法控权模式下庭前审查的主要内容。
[x]换句话说，在具体的制度实践中，我们又有向司法控权模式靠拢的倾向，“转了一圈又回来了”。
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但是，我们不应因这种制度的自我纠正功能而沾沾自喜，因为这种平衡是一种不稳定的平衡，其实质是通过扩张审判权的方式来实现的，而这种扩张极易导致矫枉过正，结果是审判权又侵犯了起诉权。
所以，要想实现起诉权与审判权的真正平衡必须从制度设计上统筹考虑，既要防止起诉权的滥用，也要防止审判权对起诉权的侵犯。
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（三）如何在平衡中确定法院的审理范围
诉审关系是指控诉者和审判者在诉讼中的相对地位和相互关系，其关系的焦点就是如何确定法院的审理范围。
在刑事诉讼中，如果不考虑起诉和辩护的制约，单从审判本身和实事求是原则的角度而言，审判范围是没有限制的。
然而，这种对实事求是的过分追求至少有两个弊端：
其一是侵犯公诉权，并且可能开了一个危险的先例，即法官可以不考虑起诉而主动追究犯罪，重新恢复了审判的专断，在程序上为法官的循私舞弊开了一个缺口;其二，侵犯了被告人的权益。
因此，为使诉审关系达到一个理想的格局，确定法院的审理范围就必须考虑以下三个因素：
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一是要求法官必须处于中立地位，因为诉讼的本质在于双方利益发生冲突,控诉于他们信任的、权威的第三方——法官来解决矛盾。
法官不中立必然导致审判不公。
在纠问式的诉讼模式下，法官集控诉、审判职能于一身，在自侦自查的基础上自诉自审，形成了一种法官与被告人直接对抗的诉讼格局。
在这种格局中，法官既是裁判者又是一方当事人，他在以一方当事人的身份（检察官）提起诉讼后又以法官的身份来审判自己的案件，这就违背了“任何人不得作自己案件的法官”的中立性原则，有悖于程序公正的价值目标。
控审分离明晰了检察机关、自诉人及其法定代理人与审判机关的关系,给予控诉职能和审判职能准确定位。
特别是法官角色的归位使法官不司控诉职能,不为控诉行为,使其诉讼行为与诉讼目标相一致。
审判程序启动后,法官在法庭上同时平等地关注控辩双方的主张,消除了法官同时担任控方时在心理上、情感上可能产生的“偏异倾向”,而在控辩双方之间保持一种超然的态度,有效防止了法官的恣意专断。
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二是要有利于被告人。
虽然审判机关与公诉机关的分离使得国家作为审判者和公共利益代表人的双重身份被剥离开来，但是，审判机关毕竟是国家的机关，国家作为公共利益代表人的身份仍对其具有潜在的影响。
当犯罪这种侵害公共利益的行为发生时，审判机关很容易产生代表公共利益追诉犯罪的倾向，从而容易超越起诉的范围进行审判。
审判机关超越起诉的范围进行审判，实际上就是不诉即审，这使得诉审关系远远地背离了其理想的格局，形成了审判机关与被告人的直接对抗。
只有明确了法院的审理范围,辩方才能够有的放矢的行使辩护权,进行充分有效的防御。
根据《布莱克法律辞典》的解释:
“辩护是指诉讼中被告方所作的提供或声称,如依据法律和事实说明原告不应胜诉或控告不成立……被告人提供证据反驳刑事指控。
”[xii]可见,辩护是与指控相伴而生,相对立而存在的,无指控也就无所谓辩护。
如若法官对起诉书中未载明的事项进行审理,形成对被告方的突然袭击,无形中剥夺了被告方对这部分内容的辩护权,与辩护制度设计的初衷完全背离,也贬损了辩护制度存在的价值。
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三是确定法院的审理范围不能绝对化，诉审同一原则是一个具有包容性的的规范，在具体适用上也应当有伸缩度。
具体而言，各国公认或达成共识的诉审同一原则仅指犯罪事实的诉审同一，即审判机关审判的犯罪事实必须与控诉机关起诉指控的犯罪事实保持同一，审判机关不能脱离起诉指控的犯罪事实而另审事实，这被视为诉审同一原则不可突破的底限即最低限度意义上的诉审同一。
这就意味着审理范围和指控范围并不是一一对应的关系。
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三、我国关于法院变更指控的立法与实践
（一）立法规定
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第178条规定：
“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉;人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。
”最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第352条规定：
“在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否退回补充侦查、补充起诉或者变更起诉的决定。
人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。
”这两个司法解释实际上是对程序运作中诉审同一的规定，它要求法院的审判对象应当限于检察院起诉指控的犯罪事实，法院在审理中发现有未予指控的新事实的，不得进行审理，而应当建议检察院变更起诉;如果检察院不同意变更的，法院只能就起诉指控的犯罪事实作出判决。
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上述规定再加上前面案例中所引用的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于“单位犯罪问题”第3条的规定，形成了我国现阶段对法院能否变更检察院指控的基本态度：
对指控的被告人在特定情况下可以变更，对所指控的犯罪行为事实和情节事实不能变更，对指控的罪名可以变更。
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（二）关于对能否改变指控争论的分析
1996年修改《刑事诉讼法》时，为适应庭审方式改革，贯彻控审分离原则，弱化了人民法院对公诉案件的庭前审查程序，取消了法院审查后退回人民检察院补充侦查或者要求撤回起诉、补充起诉的做法。
现行《刑事诉讼法》规定，只要人民检察院起诉的案件附有写明犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，法院就应当开庭，基本确立了有诉必审的原则。
因此，审判对象超出起诉范围，以及法院认定罪名与起诉罪名不一致的情况，司法实践中时有发生。
针对此种情况，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条规定：
“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”。
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对此解释，法学界有不同意见。
“肯定说”认为，罪名确定属于法院审判权的范围，法院不是定罪机器，可以改变检察院的指控罪名[xiii];“否定说”认为这一解释没有刑事诉讼法上的根据，而且人民法院改变控方指控的罪名，一方面违反了控审分离的原则，是对法官角色的混淆;另一方面剥夺了辩护权，使得辩方无法针对实质定罪的罪名进行有效辩护，容易造成“突袭性审判”[xiv]。
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法院能否改变检察院的指控，对这一问题的回答牵涉到诉审同一的标准问题。
诉审同一既然是指法院裁判的人和事的范围与检察院指控的人和事的范围保持同一，则判断审判客体与起诉客体是否同一也包括人和事两个方面。
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人的同一性要求，审判的被告人应当与起诉的被告人相一致。
对人的同一性，在实践中主要注意的是顶替受审和起诉错误这两种特殊情况[xv]。
顶替受审，是指起诉书记载的被告人不出庭，而由他人代替起诉书记载的被告人出庭受审。
在这种情况下，顶替者不能成为被告人,法院不能予以定罪量刑。
起诉错误,是指检察官对被告人的同一性发生错误而予以起诉的情形,如将单独犯罪作为共同犯罪起诉,或者起诉了与犯罪人同名同姓的他人的情形。
在将单独犯罪作为共同犯罪起诉的情况下,如将甲一人的犯罪行为误认为是甲乙二人共同犯罪而起诉的,就甲而言,在人的同一性上并未发生错误,法院仍然应当作出一个判决（对甲判有罪,对乙判无罪）。
在共同犯罪案件中,如果仅起诉了部分犯罪人,则不得对未经起诉的犯罪人迳行审理和判决。
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在本文所讨论的案例中，作者认为，检察院起诉主体错误，法院最终认定构成单位犯罪而不是自然人犯罪实际上是对犯罪主体的变更。
这种变更，违背了人的同一性要求。
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如何理解审判事实与起诉事实的同一，学界大致有两种观点：
一是自然性事实同一说。
认为只要审判中的事实与起诉事实属于同一个自然的或社会的事实，那么无论最后的审判结果定为何罪，都不算超出了起诉的事实效力范围。
“法院之审判，固应以起诉之犯罪事实为范围，但于不防害事实同一之范围，仍得自由认定事实，适用法律。
所谓事实同一，非谓全部事实均须一致，只须基本事实相同，其余部分纵或稍有出入，亦不失为事实同一。
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二是法律性事实同一说。
认为审判中认定的罪名或者审判事实的构成要件与起诉事实具有同质性或相似性，才能维持同一性。
并认为犯罪是对刑法规范的违反，那么犯罪是否成立，应据各个刑法规范确定。
如果对事实适用了不同的刑法规范，就不足以维持其同一性。
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这两种学说争执的焦点在于控方起诉时对罪名和罚条的主张对于裁判者是否具有约束力。
自然性事实同一说以构成起诉事实的自然性或社会性的基本事实为判断是否具有同一性的标准，认为只要起诉的事实和判决的事实在“被告人于某年某月某日某时在某地实施犯罪行为”这一点上相同,无论起诉的罪名和判决的罪名是否相同，均得认为起诉事实和审判事实之间具有同一性。
这种观点基于职权主义的立场,认为起诉的意义仅仅在于为审判提供素材，被告人所犯何罪则属应由法院判断的事项。
法律性事实同一说认为,只有适用的罪名或者构成要件具有同质或者相似，起诉事实才维持同一性。
法律事实同一说基于当事人主义的立场,认为审判是对控方的法律上的主张进行判断的程序，因此，对控方未请求在法律上进行判断的事项,法院不得迳行审判;并且，由于犯罪是对法规范的违反,犯罪是否成立,应当根据各个法规范加以判断,因此,对事实适用的法规范若有不同,则不足以维持起诉事实的同一性[xvii]。
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从域外立法来看，由于两大法系国家在司法传统上的差异,隶属不同法系的各国在对指控进行变更问题上的立法差异也是客观存在的。
实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家在起诉制度上奉行自然事实同一说，法院依职权进行的审判在事实认定上必须受限于检察机关的起诉指控，但在法律适用方面则完全不受起诉指控的限制，因而法院在可变更的罪名范围上是没有任何限制的。
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在采行当事人主义诉讼模式的英美法系国家，在起诉制度上确立了“诉因”制度,其制度功能有二：
一是确定审判对象;二是确定当事人攻击、防御的焦点，保证被告人充分行使辩护权，防止“突袭审判”造成国家权力对公民权利的侵夺。
由此，不仅检控方于庭审进程中变更控诉的范围狭窄，而且法官或陪审团可以变更适用法律条文的范围也被局限于据以定罪的罪行是起诉罪行的一部分或较轻形态或未完成形态等在起诉效力范围内有利于被告人的情形[xviii]。
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从上述考察来看，无论大陆法系还是英美法系都没有机械的奉行诉审同一原则，而是允许法院在特定情况下变更控诉。
法院拥有适用法律的职权，但这并不意味着法院可以罪名擅断，法院对罪名的认定仍须在充分听取控、辩双方意见的基础上进行，只有这样才能保证法院认定罪名的正确性，才符合法院变更指控罪名是为保证诉讼结果公正的本意;从另一方面看，在检察官承担着维护国家法制统一和法律正确实施的“客观性义务”的情况下，将检察官排除在罪名变更程序之外，将造成检察官与法官在罪名认定上的“检法冲突”，检察官在一审中没有机会就罪名变更发表意见，将转而寻求二审或再审，这样，因检方抗诉而二审或再审的案件将会增多，国家将为些耗费大量司法资源。
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具体而言，法院可以直接变更控诉罪名的情形包括：
（1）公诉人指控被告人为甲罪，被告人或其辩护人提出甲罪不成立而乙罪成立时,法院同意辩方观点可以直接将甲罪罪名变更为乙罪罪名;
（2）公诉人指控甲罪，被告人或其辩护人提出应定乙罪，法院可直接变更为甲、乙两罪的数罪并罚;（3）公诉人指控犯有数罪,法院认为存在想象竞合犯、牵连犯、连续犯及吸收犯的情况，直接变更为其中某罪罪名。
以上情形之所以能够引发法院直接变更控诉罪名,直接原因就在于其无害于控审分离原则、辩护原则和审判独立原则。
如果不属于上述三种情况之一的,则由合议庭宣布休庭,用书面或者口头形式将欲变更为何种罪的意见告诉控辩双方，并给予足够的准备时间;如果控辩双方均认为可以即行辩护，则继续开庭，而后合议庭在充分听取控辩双方意见的基础上正式确定诉罪名并做出判决。
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诉审同一为什么在人的同一性方面要严于事的同一性呢?
笔者认为，这是为了更好地保护被告人的基本人权，防止伤及无辜。
允许事的同一性在特定情况下变更，只是变更了指控罪名，并且还注意保护了被告人的辩护权。
但允许法院对指控的被告人进行改变，实际是从无罪到有罪，即使是更加符合客观实际，但在此情况下法官实际上代行了公诉人的职责，发生了角色的混乱，其判决的合理性、正当性难免会大打折扣，也易伤及无辜。
在本文开始所讨论的案例中，笔者认为，虽然对杨某的处罚更加符合罪刑相适应原则，对宏图科贸有限
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