工程索赔法律实务.docx

工程索赔法律实务.docx

《工程索赔法律实务.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《工程索赔法律实务.docx（21页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

工程索赔法律实务

《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》即 16 号文件对审理建设工程合同案件提出的新

要求

市建纬律师事务所 朱树英律师

2014 年 7 月

2013 年 12 月 11 日，住建部颁布共 27 条的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》

（住建部令第 16 号，下称 16 号文件），自 2014 年 2 月 1 日起施行。

修订该办法由住建部

标准定额司负责，中国建设工程造价管理协会（下称中价协）具体实施修改工作。

作为中

价协的常务理事兼专家委员会副主任，我也参与其中提出许多修改意见，并参加了多次专

家论证会。

新办法施行后，由原建设部于 2001 年 11 月 5 日颁发的共 24 条的《建筑工程施

工发包与承包计价管理暂行办法》（建设部令第 107 号，下称 107 号文件）同时废止。

新

办法的文件名称取消了 107 号文件的“暂定”两字，保留了 7 条原有规定，修订了 15 条原

有规定，合并了 1 条，删除了 1 条，其中的第 5、8、14、16、26 条为新增条款，因此，16

号文件修订的和新增的共 20 条规定是我们学习和理解的重点条款。

16 号文件的重要意义和现实作用就体现在这些修订和新增的规定，主要有：

1、进一步规主管部门对建筑工程发包与承包的计价的市场监管；

2、建筑工程清单计价模式的改革成果上升到政府规章成为行政管理依据；

3、按工程造价的投资来源区分，强化国有投资工程造价的监督管理；

4、预防市场操作不规行为，强化行政调解手段妥善处理造价纠纷。

据此，造价咨询单位、发包人、承包人以及各方当事人的造价管理部门和人员,认真

学习、研究 16 号文件对建设工程合同和造价管理提出的新要求，各方当事人及时制订应对

对策，采取有效措施提高造价管理水平已成为当务之急。

一、造价立法滞后是产生建设工程合同和造价纠纷的主要原因。

我国《合同法》第 269 条规定：

“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付

价款的合同，包括勘察、设计、施工合同”。

承包人完工、发包人付款的互为对价是建设

工程合同最基本的权利义务关系，是根本性的法律特征。

住建部颁布施行的 2013 版建设工

程施工合同示文本在合同协议书第 7 条设定的承包人承诺确保工期、质量，发包人承诺

确保支付价款，并设定互为担保的新的管理制度正是基于建设工程合同的基本特点设计的。

工程建设包括确保工程安全质量都离不开工程造价，但国家有关工程造价的立法滞后

并缺乏相应的法律规定，我国对建设工程造价管理的立法历来不重视，至今未制定有关工

程造价的专门法律。

国务院已先后施行有关建设工程质量、安全、勘察设计和工程招标投

标 4 个行政法规，但至今仍未制订有关工程造价的行政法规。

原建设部颁发的《建筑工程

施工发包与承包计价管理暂行办法》是我国首个有关工程造价管理的行政规章，也是第一

个专门的法律规定，其相关规定在司法实践中发挥了重要作用。

在此基础上，2004 年 10

月国家财政部和建设部联合颁发《建设工程造价管理办法》（第 369 号文），其适用围

扩大到政府投资项目。

2008 年 6 月，我被聘为中价协专家委员会委员，在参加成立大

会时就提出把 369 号文件升格为行政法规的建议，但并未被及时采纳。

虽然现在住建部已

启动我国《建设工程造价管理条例》的制定程序，但正式出台还需时日。

因此，在目前我

国仅有工程造价行政规章的前提下，造价管理人员认真学习、掌握新办法 16 号文件的新规

定，把 16 号文件作为加强建设工程合同和造价管理的重要依据，并据此影响法院对相关案

件的审理和公正判决，具有重要的现实意义。

由于我国至今尚无法律、法规对工程造价做出明确规定，而不论什么案件都会涉及工

程价款问题，实践量的拖欠工程款案件，表面上是发包人或者资金缺乏，或者不及时

结算工程价款，实质上是承发方双方对于有关工程造价的许多法律问题在认识上存在争议。

引起拖欠工程款的主要原因有：

1、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总

价、固定单价、可调价的计价原则和方法理解不同，造成有关结算款纠纷。

中铁建设集团

在的爱建项目的结算纠纷就是为此引发一、二审诉讼；

2、因施工企业的非法转包、分包或借用资质以及质量、工期存在问题，或者未及时依

约交付竣工资料导致建设单位与施工单位在结算过程中，因扣除相关费用造成工程价款结

算纠纷。

大量的案件在承包人提起诉讼后发包人据此提出反诉，使案件增加审理难度，法

院案件审理久拖而难以结案；

3、建设单位在招标时设定最低价中标，施工企业在投标时漏算、少算形成投标低价，

在实际施工时无法按设计要求完工；或者低价固定后在施工过程中发生变更后对调价发生

争议，既引发工程质量安全事故，也引起大量的结算纠纷。

地铁一号线塌陷事故和上

海莲花景苑倒楼事故都缘于此；

4、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生

的工程造价高于合同约定造价，双方难以就签证价款达成一致意见；或者建设单位拖欠、

施工单位停工向建设单位主相应的机械、设备、人员窝工损失，引发签证索赔纠纷；

5、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工

程造价；或者施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不全，建设单位抗辩不及时审定

工程价款，造成工程价款结算纠纷；

6、建设工程交付使用后，施工单位不及时进行保修，建设单位在未获得施工单位事

先同意的情况下，直接委托第三方进行维修发生费用纠纷，或者施工单位要求建设单位返

还工程质量保证金引起保修款纠纷。

由于我国法律对建设工程造价没有规定，针对司法实践大量建设工程案件涉及造价纠

纷难以适用法律的问题，2005 年 1 月 1 日，最高人民法院施行了《关于审理建设工程施工

合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释），该解释对工程造价在司法实践中

的具体问题确定解决方法，解释共 28 条规定中涉及造价问题的有 16 条，比例占了 62％。

解释的制定很大程度上借鉴了 107 号和 369 号文件的有关规定。

现在我们在学习、研究、

掌握 16 号文件时要明确一个原则：

我国法律、法规目前没有工程造价的规定，从法律畴

分析，在法律、法规尚未立法的前提下，行政规章就是法律。

107 号文件是我国首个有关

工程造价管理的行政规章，司法实践中经常遇到的工程造价及其组成等问题，只有 107 文

件有规定，因此两个规章在管理和司法实践中的作用不能小视。

同时还要明确：

16 号文件

是在 107 号文件基础上修订而成的，这先后两个计价管理办法在发生造价纠纷案件的适用

是不同的，形象一点说是“老人老办法，新人新办法”。

按照法律的“从新兼从旧原则”，

16 号文件要今年 2 月 1 日之后才适合，之前的工程施工合同以及发生纠纷只能适用 107 号

文件。

这两个文件能取代法律规定的重要现实作用，以及规当前工程造价管理的指导意

义应当引起社会各界的高度重视。

二、107 号文件指导我公正裁决造价纠纷案件并经受最高院的审查。

我在做律师的同时，还担任、、、、等十个仲裁委员会的仲

裁员，也经常在地各仲裁委员会担任建设工程案件的仲裁员。

我担任首席仲裁员的仲

裁委员会（2007）123 号案件，下裁后先后经受住三级人民法院直至最高人民法院的严格

审查，就是因为执行了 107 号文件的有关规定，妥善处理了工程造价的组成问题。

仲裁委员会（2007）第 123 号建设工程施工合同案件，裁的是当地一家房地产

开发公司与一家施工企业的一个房地产项目。

因商品房项目未经过公开招标就开工，

合同被仲裁庭中间裁决无效，仲裁庭就此启动已完工程造价的司法鉴定。

根据当事人的不

同诉求，鉴定单位按合同约定和当地定额提供了两个鉴定意见，工程造价相差有 1500 多万

元。

仲裁庭经合议后决定采纳按当地定额标准的鉴定意见，法律问题是这 1500 多万元该如

何处理？

是否应由承包人所获？

在裁决前，我查阅了 107 号文件对工程造价组成的相关规

定，该文件第 5 条规定“施工图预算、招标标底和投标报价由成本（直接费、间接费）、利

润和税金构成”。

仲裁庭认为：

合同无效，利润不应计取；造成合同无效双方均有过错，

按公平原则差价应由承发包各半承担。

据此仲裁庭下发了最终裁决决定。

案件最终裁决后，申请人施工单位向中级人民法院提出执行裁决申请，被申请人

房产公司则以“双方签订的建设工程施工合同不违反法律的强制性规定，应为有效，本案

无论施工合同是否有效与否都不影响本案参照合同约定的方式结算工程款”为由，书面提

出不予执行的抗辩。

中院经审查，于 2011 年 1 月 19 日发出《申请执行仲裁裁决案件

司法审查意见书》，认定：

“仲裁委员会作出的（2007）常裁经裁字第 123 号仲裁裁

决不存在应当裁定不予执行的情形，其仲裁裁决无论仲裁程序还是实体裁决均符合法律规

定，本院依法执行该仲裁裁决”。

在中院执行本案裁决的过程中，由于被申请人在接

到法院执行通知后未履行被执行义务，中院于 2011 年 2 月 9 日依法冻结房产公司银行

存款 1738 万元，同年 5 月 30 日中院依法将其中的 800 万元划入法院的账户，并冻结

余款 938 万元。

在中院进入案件执行的同时，房产公司又向省高级人民法院提出不予执行申

请。

2011 年 5 月 31 日，省高院通知中院暂缓执行。

期间，省高院向最高人

民法院呈报《关于集团房地产开发与建筑集团建筑工程施工合

同纠纷一案请示报告》。

2011 年 6 月 18 日，最高院以（2011）民一他字第 18 号《关于常

州长兴集团房地产开发与新华建筑集团建筑工程施工合同纠纷一案

请示报告的答复》回复省高院。

该答复的全文是：

《最高人民法院关于审理建设工程

施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立建设工程施工合同无效，但建设工程

竣工验收合格的折价补偿愿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。

该条的本意并不是

赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。

根据该条规定精神，建设

工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，发包人也可以请求参照合同约定支付工程

价款。

你院请求报告中涉及的仲裁委员会（2007）常裁经裁案第 123 号仲裁书是否符

合法律规定的问题，不属于本案答复围。

2012 年 6 月 18 日，省高院根据最高人民

法院执行局（2011）执监字第 65-1 号监督意见，通知中院恢复执行。

该案的工程价款

本金和利息已执行完毕。

仲裁委员会这一经受住三级法院逐级审查的案件裁决决定，关键在于正确处理了

施工合同无效价款的依法结算。

之所以能够准确处理本案，恰恰是因为贯彻执行了 107 号

文件的相关规定。

这是一条值得总结的经验：

107 号文件能够指导工程价款案件的正确处

理，在 107 号文件基础上修订的 16 号文件更是这样。

三、16 号文件对工程合同及造价管理的新规定以及对合同管理的新要求。

施行 16 号文件的宗旨是为了规建筑工程施工发包与承包计价行为，维护建筑工程

发包与承包双方的合法权益，促进建筑市场的健康发展，因此，我们学习、掌握 16 号文件

的目的，造价管理主管部门和行业协会应着眼于规当事人的计价行为，促进建筑市场发

展，加强监督管理；发包承包单位应结合合同和造价的管理实际，明确文件的新规定提出

的新要求，根据加强合同造价管理的紧迫性和提高合同管理的客观要求，按 16 号文件的要

求重新设计管理制度并尽快付诸实施，采取切实可行的对策维护自己的合法权益。

有鉴于此，以下十个问题应引起各方当事人的高度重视。

1、造价主管部门和行业协会是 16 号文件的主要贯彻执行者，地方造价主管部门要按

16 号文件的新规定，针对