关于立法程序的法理分析下.docx
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关于立法程序的法理分析下
立法程序的法理分析下
4.立法程序的自律性
“自律”（Autonomie）一词本属伦理学的范畴，它源于希腊语，由Autos（自己）和nomcos（规则）二词组成，其原始涵义是指“法则由自己制定”。
自律概念的基本涵义就是指自主地自我约束和自我限制。
“自律”概念被康德系统地阐述并确立为伦理学的基础，具有浓郁的道德色彩。
本文的“自律”并不完全等同于伦理学意义上基于道德信念的“自律”，而是特指立法程序自身基于制度理念的功能自治性的“自律”。
立法程序本身是一个相对独立、不受外界干涉，对内奉行议员自我约束和自我负责的功能自治系统。
传统上认为立法程序具有法定性和强制性，是以法律形式规定的立法机关必须遵循的强制性约束规范。
诚然，现代立法程序具有法定性和强制性，但这种传统观点过于渲染和夸张了立法程序的强制色彩，以致遮蔽了立法程序制度极其重要的一大特性：
自律性。
就现代立法程序的产生而言，立法程序本来就是基于立法机关自主约束自己的立法行为、防止外部干涉以及确保独立行使立法职权的需要而存在的。
正是自律理念的制度化实践，赋予了现代立法机关以相当程度的自主和自治。
自律理念的制度化实践在一定程度上实现了道德与法律的有机结合。
立法程序的自律性是议会自身的自律权所赋予的，目的在于实现立法程序的功能自治。
一言以蔽之，自律性堪称立法程序的道德基石。
从一定意义上讲，立法程序自律性的道德支持来源于立法者的“责任伦理”（ethicofresponsibility）。
所谓责任伦理就是指从政者必须具备切实的热情、超越虚荣的责任感和人与事保持一定距离的判断力，对自己行为可预见的后果承担责任。
责任伦理被韦伯视为以政治为志业的政治家必备的条件。
任何从政者要进入政治，任何政治要良性运作，都不可能不涉及责任伦理问题，责任伦理乃是政治应有之通义。
立法本质上是一种政治行为，具有鲜明的政治色彩。
韦伯的责任伦理观同样适用于以立法为志业的立法者。
立法者应当具有责任伦理，应当具备以责任伦理为核心的自律性。
西方议会常常被视为培养政治家的温床，立法程序的自律性正是建立于作为立法程序参加者和利用者的议员的责任伦理之上的。
没有议员自身责任伦理资源的支持，立法程序就难以体现其内在的自律性，反而可能凸显以强制为表象的他律性，这有悖于现代立法程序的自律品格。
立法程序的自律性与议会主权原则息息相关，自律性其实就是议会主权原则在立法程序制度层面的具体表现。
“议院具有自律权的机能，不仅是对议会外部，而且，在两院制议会的场合，议会内部的两院关系方面，也具有极其重要的意义。
”“议院的自律权不仅在议院外部在行政权或司法权方面受到保障，而且在两院制议会的议会内部，保证各议院的独立自主，两院不互相介入、干涉其权能。
”
另外，从议员的角度讲，议员属于民选产生的民意代表，选民赋予了议员充分的信任感，议员也应当对选民负责。
议员所充当的这种角色要求其实现自律。
立法程序的自律性是立法机关制度化的产物，也是判断立法机关制度化程度的重要指标之一。
与其他组织一样，立法机关在运作一段时间之后，为求得议事和决策等活动的顺利进行，会自行形成一套完善的机制和行为范式，会逐渐产生约束议员言行的行为规范，这些都是立法机关自身制度化的表现。
简言之，所谓制度化就是指立法机关形成一套执行特定功能的行为方式的过程。
立法机关为使会议有序进行，会自行设计一套完善而周延的议事程序规则。
有了自行订立的程序规则之后，议会就逐渐取得了有别于政府的独特的身份和地位，从而有利于相对独立地进行立法活动。
事实证明，凡制度稳固健全、制度化程度高、程序自律性强、程序规则完善且周延的立法机关，相对而言不易受外界的影响和干扰。
如有议会之母之称的英国国会，其立法程序历经数百年的演进而格外周延。
英国国会立法程序的自律化不仅确立了国会的自主性，使其能独立于君权之外，而且充分保障了议员的权益，同时还确立了服从多数和保障少数的民主原则。
综上所述，民主性、公开性、交涉性和自律性乃是现代立法程序的四大属性，也是现代立法程序作为一种制度文明的重要标识。
三.立法程序的价值体系
立法是一个有价值导向的运作过程，而不是与价值无涉的机械的时间流程。
立法程序是一定价值形态的外化物，正义、效率和秩序是评价和建构现代立法程序制度的三大价值标准。
其中，正义奠定了立法程序的道德基石，效率赋予了立法程序经济性的内涵，秩序则给立法程序注入了制度化的理念。
或者说，正义凸显了立法程序的道德性，效率强调了立法程序的经济性，秩序则呈现了立法程序的制度性。
现代立法程序的建构和运作应遵循“正义优先，兼顾效率和秩序”的价值取向。
典型的程序工具主义理论否认程序自身的价值取向，坚持价值虚无主义立场，把整个法律程序视为与价值无涉的工具，本身不具有任何独立的内在价值。
诚然，作为法律程序理论中的一个流派，程序工具主义学说确有其存在的价值及一定的合理性。
相对于实体规范，程序的确表现为形式和手段，并且程序确有其服务于某种外在目标的技术性意义，从终极意义上讲程序的设置的确是为了实现实体规范的价值。
然而，实体规范的正统性、合法性和权威性在相当程度上是由公正程序所赋予的，是程序制度运作的结果。
实体规范关涉权利和义务的设定，程序规范则关涉权利实现和义务履行的具体过程。
可以说，程序具有独立于实体的内在价值，并且相对于实体价值具有一定的优先性。
“通过程序实现正义”已经成为时下法学界的基本共识，没有正当程序也就没有正义，实体正义其实对程序具有相当的依附性。
否认程序的内在价值，显然是功利主义法学理论对程序的“傲慢和偏见”。
程序工具主义的极端化实践势必会导致“重实体、轻程序”等程序虚置现象的盛行。
同理，立法程序并不是纯粹的制度形态，而是一定价值形态的载体和外化物，它本身具有一定的价值内涵和价值追求。
立法是一个有价值导向的运作过程，而不是一个与价值无涉的机械的纯粹的时间流程。
立法程序这一制度的良性运作有赖于其内在价值体系的支持，正是这个由“正义、效率和秩序”等构建的价值体系给立法程序注入了一定的刚性和韧性，使骨骼式的立法程序规范在价值层面真正道成肉身。
依笔者之见，现代立法程序的价值体系主要由正义、效率和秩序这三大基本价值建构而成。
其中，正义奠定了立法程序道德性的基石，效率赋予了立法程序经济性的内涵，秩序则给立法程序注入了制度化的理念。
或者说，正义凸显了立法程序的道德性，效率强调了立法程序的经济性，秩序则呈现了立法程序的制度性。
考察立法程序深层次的价值内涵，对于评价和完善现行立法程序制度具有潜在的指导意义。
1.正义：
立法程序的道德基石
正义（Justice）是一切法律程序的基本价值，更是立法程序的首要价值。
正义是个极为抽象且内涵极为丰富的哲学概念。
自古希腊时代起，几乎每个时代的思想家都赋予了正义独到的阐释。
近现代以来，正义这个概念在西方学界愈来愈多地被专门用作评价社会制度的一种道德标准，被视为社会制度的首要价值。
当代西方最有影响的罗尔斯的正义论是以程序正义倾向为特色的，认为公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。
罗尔斯将程序性正义（Proceduraljustice）作为一个独立的范畴并划分为纯粹的、完善的、不完善的三类程序正义加以分析和比较。
在《正义论》一书中，罗尔斯对程序性正义作了经典性的阐释。
在纯粹的程序正义场合，一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。
其典型事例为赌博，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何均被认为是公正的。
“决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。
”这是纯粹程序正义的一个明显特征。
在完善的程序正义的场合，虽然存在着关于结果正当与否的独立标准，但是程序总是导致正当的结果。
其典型事例是著名的蛋糕等分问题。
只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序，就不必担心分割结果的大小不均。
因为切蛋糕者将平等地划分蛋糕，否则他将无法确保自己得到可能有的最大一份。
这一程序的意义在于：
它不受切蛋糕者意欲的影响。
也许切蛋糕者并不想拿最大的一块，但程序的设计是建立在最坏情况的设想上的，而并不依赖切蛋糕者的个人道德品质。
“有一个决定什么结果是正义的独立标准，和一种保证达到这一结果的程序。
”这就是完善的程序正义的基本标志。
在不完善的程序正义的场合，程序不一定每次都导致正当的结果，程序以外的评价标准往往具有较重要的意义。
其典型事例是刑事审判，无论程序要件如何完备也不能完全避免错判或误判。
“当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可以保证达到它的程序。
”这就是不完善的程序正义的基本标志。
罗尔斯认为程序正义的这三种基本类型在各自的限定范围之内是同样符合正义的。
其中，罗尔斯特别看重纯粹的程序正义，将其视为实现分配正义的基本程序机制。
在他看来，这种纯粹的程序正义的实践优点体现在：
“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位，我们避免了将由这类细节引起的非常复杂的原则问题……我们要判断的是社会基本结构的安排，而且是从一种普遍的观点判断。
”罗尔斯对程序正义尤其是纯粹的程序正义的论述实际上给人们这样一种启示：
在对一种至少会使一部分人的权益受到影响的活动或决定作评价时，不能仅仅关注其结果的正当性，还应考察这种结果的形成过程或形成程序本身是否符合客观的正当性和合理性标准。
正义概念的内涵是历史性的、相对的，它往往受制于特定年代的社会制度、文化背景及经济发展状况等因素，且不同的思想家对正义概念阐释的倾向性也往往不尽相同。
可以说，不同时代、不同社会制度、不同意识形态、不同民族文化传统和不同学派的思想家们，对正义的理解完全可能存在差异和分殊，这或许正是正义概念永恒之魅力和活力所在。
在当代，就正义概念最一般和最普遍的涵义而言，正义乃是关涉公正性、合理性的社会制度的核心价值，公正性和合理性乃是正义概念的两大要素。
程序性正义是通过法律程序本身而得以实现的价值目标，程序性正义旨在保证机会的公正平等，侧重于通过规范化和制度化的程序性操作将正义由理念形态转化为现实形态的过程。
程序性正义体现了程序制度所具有的独特的道德蕴涵，这种道德蕴涵又具体体现在程序的公正性和合理性两个方面。
程序的公正性主要表现为限制恣意因素，确保决策的客观正确;程序的合理性则一般表现在程序的可预测性、形式上的合乎逻辑性、交涉的充分性等方面。
程序性正义是立法程序的首要价值和核心价值。
立法程序的意义就在于限制和排除立法活动中的恣意因素、广泛吸纳民意、协调利益冲突，以制定具有实质性正义的法律规范。
这其实就是一个经程序制度引导，正义由理念状态向现实形态转化、由程序性正义向实质性正义过渡的过程。
立法程序通过角色分派、职能分工，各种立法角色在职能上既配合又牵制，在交涉中既对峙又妥协，恣意的余地自然会受到压缩，从而使立法决策真正建立在集思广益之上。
立法程序的程序性正义这一价值的实现依赖于一系列立法程序规范及制度的庇护，如议事公开制度、立法听证制度等。
立法程序制度为程序性正义这一核心价值奠定了制度化的基石，而程序性正义又堪称立法程序的道德基石。
2.效率：
立法程序的经济内涵
“效率”（efficiency）一词通常是表示一定的现实结果、后果及状态与人们期望达到的目标、标准及状态之间的对比关系。
简而言之，效率其实就是指效益与成本之比，或产出与投入之比。
相对于侧重结果的有用性和利益性的效益（benefit）而言，效率则强调事物过程的经济性和节省性。
从效率的角度讲，在资源稀缺的假定条件下，人类必须考虑如何从一定给定的投入中获得最大的产出，以最少的资源消耗取得最大的效果，以最少的单位时间完成最大限额的工作，以最简便的方式实现某一既定目标。
可见，效率显然构成社会制度的一个基本价值。
效率是程序追求的价值取向之一，也是程序设计的主要标准之一。
程序的效率要求大致有两方面的要求：
（1）作出决定的成本是否经济，所设定的程序能否以最少的投入获得最大多数人最大程度的参与;
（2）程序规范是否具有可操作性，所设定的步骤、手续是否切实可行。
在当代西方众多法学流派中，以效率绝对主义著称的经济分析法学派颇具影响力。
该学派的主要代表人物波斯纳（R•A•Posner）被称为“经济学帝国主义”在法学界的化身。
波斯纳的基本学术立场是认为“法可以理解为导致个人采取的有效率的行为的诱因体系;对法的评价标准是促进效益最优选择的效率性。
”波斯纳将效率性几乎强调到了极限，在他看来，效率与正义是同义语，正义的第二种意义简单说来就是效率。
经济分析方法对法律的实质性影响就在于它使效率这个关键性概念渗透到了法律意识、法学理论及法律制度。
从某种意义上讲，将效率观引入法律领域或许并不是经济学家对法律制度作经济分析的初衷，更重要的是作为对现实法律制度批判的一个价值维度或理论武器，也就是用效率所体现和蕴含的理性价值反衬现实法律制度的某些缺陷，从而为评价和建构法律制度提供一种现实的可操作性强的经济标准。
诚然，就法律程序而言，程序具有内在的效率取向，但将效率价值唯一化和绝对化却是经济分析学派的最大缺陷所在，因为它显然遮蔽了其他更为重要的程序价值（如正义）。
从逻辑上讲，正义和效率是程序价值体系中两个不同序列的价值。
一般而言，正义属于程序第一系列的首要的、核心的价值，而效率则属于程序第二系列的基本价值。
以正义为主导的法律程序显然不同于以效率为主导的市场机制，在涉及正义的重要法律领域中，片面追求效率就可能产生负面效应。
就实践层面而言，正义和效率两大价值形成双重互补，有利于对程序制度作定性评价和定量分析。
从经典的社会契约论观点来看，法律应当来自于人民的共同协议。
然而，近现代民主国家的立法实践皆奉行代议制立法，即人民选举代表组成议会，由议会行使立法权。
代议制立法的突出优势就在于其效率较高，所需社会成本较小，实际操作较为简便。
社会协议立法虽然从理论上看最为理想，但其所需社会成本巨大，实际操作相当困难，立法效率较低。
因而，在实践中代议立法替代社会成员共同协议立法是必然的选择。
代议制立法程序本身就具有一种内在的效率取向。
社会生活的复杂性和多元性、利益需求的分殊性和冲突性都对立法活动提出了效率的迫切要求。
立法程序可以通过规范会议制度和妥当处理法案等一系列程序操作，提高立法活动的效率，以适应复杂多变的现代社会的立法需求。
就立法程序而言，效率性主要体现为立法程序规则的可操作性、立法程序运作成本的经济性、立法信息反馈的灵敏性、立法行为的可预知性、立法信息渠道的通畅性和立法程序功能的可持续性等。
例如，多数决的立法程序规则本身就含有追求议事效率的倾向，可以避免陷入议而难决的僵局。
每个参加者都享有表决权，因而每项集体决策的结果都必须顾及各人的利益及偏好，由此进行漫无边际的讨价还价，这乃是一致同意规则的最大弱点所在。
相对于一致同意规则，多数决规则显然具有效率优势。
可以说，多数决的程序规则体现了对民主和效率的双重追求。
又如，有关议事的立法程序规则可以使立法行为具有一定程度的可预知性，减少议事过程中突发性事件发生的可能性，使议事程序顺畅、有序，从而有助于提高立法行为的效率。
立法程序之效率价值的意义在于，在立法活动过程中，通过程序规则的引导和运作，实现人、财、物、时间等稀缺性资源的优化使用和合理配置，从而提高立法活动的效率。
立法程序对效率性的合理追求，可以在一定程度上化解立法系统在社会日趋复杂的制度变迁时可能呈现的僵化性或被动性。
3.秩序：
立法程序的制度理念
秩序（order）是指人类社会生活的各个方面处于有序化和规范化运转的一种相对稳定状态。
美国法哲学家博登海默将正义视为法律制度的两个基本概念，将法律视为正义与秩序的综合体。
秩序构成人类一切活动的必要前提。
历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，人们都力图防止不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。
这种要求确立社会生活有序模式的倾向，决不是人类所作的一种任意专断或“违背自然”的努力。
这种倾向深深植根于整个自然结构之中，而人类生活正是该结构的一个组成部分。
一般而言，秩序意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性和事件的可预测性等。
秩序总是与“无序”相对峙。
无序表明存在无连续性、无规律性的现象，表现为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形;无序意味着大量随机的、偶然的、不可预测的因素对社会生活的渗透和对社会秩序的侵害。
在现代文明社会中，秩序堪称防止无序状态的有效的制度性屏障。
程序本身就蕴涵有一种内在的秩序取向，这种取向主要体现为程序规范内在的有序性、可预测性和连续性等特点。
程序其实是经由程序机制磨合、博弈出的一种稳定的有序状态。
立法程序为立法活动提供了秩序的价值导向，为立法行动运作的有序化、定向化和规范化创造了有利条件。
在立法活动中，利益冲突诱发的争执、较量、对抗等往往易造成交涉过程中紧张的对峙状态。
倘若没有程序内在的妥协机制以及议事规则的规范和引导，这种剑拔弩张的对峙状态极可能酿成混乱不堪的无序状态。
在西方某些国家议会以及台湾“立法院”的会议期间，不时会出现不同利益代表的议员因矛盾激化而大打出手的滑稽场面。
这不能不说与某些议员的自律性差以及议事规则的功能失调有一定的关系。
为使国会辩论的进行井然有序，英美等国国会皆订有完善的议事规则，而英国平民院规范辩论的规则尤其周延。
在有“议会之母”之称的英国平民院，议员发言的时间、发言的态度及内容，甚至议员聆听他人发言时的行为等皆有相应的规定。
实践证明，完善周延的议事规则可以有效降低议员之间的冲突，增加议会整体的和谐，使交涉、辩论等议事活动实现功能自治的有序的秩序状态。
“法律系统存在的最初理由是为一定社会中的人们调整行为、形成合意、实现秩序提供可预测性的指针和自由的尺度。
”可预测性是包括立法系统在内的一切法律系统的内在特性。
立法程序规则可以使立法行为产生一定程度的可预测性，减少立法过程中突发性事件发生的可能性，使复杂的立法活动呈现有序化的秩序状态。
立法程序在相当程度上是通过可预测性来实现功能自治的秩序状态的。
立法程序秩序性的基本标志是立法程序系统的功能自治。
这种功能自治在相当程度上有赖于立法程序规则自身的完善和周延。
可以说，议事规则愈完善、愈周延，则议事活动相应地愈具有可预测性和有序性，立法程序的功能自治性也就愈发达。
综上所述，正义、效率和秩序乃是现代立法程序制度蕴含的三大基本价值，同时也是评价和建构立法程序制度的三个价值标准。
这三大价值既存在一定的冲突性，也存在相当的兼容性，三者构成了现代立法程序制度的价值体系。
其中，正义是立法程序第一系列的首要的、核心的价值，而效率、秩序则是第二系列的基本价值。
以蛋糕的制作和分割为例，正义关注的是如何合理地分蛋糕以及制作蛋糕的责任的合理负担，效率关注的是怎样制作一个又大又好的蛋糕，秩序关注的是蛋糕制作过程的组织协调和分蛋糕时的有序性。
从一定意义上讲，正义奠定了立法程序道德性的基石，效率赋予了立法程序经济性的内涵，秩序则给立法程序注入了制度性的理念。
正义、效率和秩序这三大价值理念分别凸显了现代立法程序的道德性、经济性和制度性。
现代立法程序的建构和运作应当遵循“正义优先、兼顾效率和秩序”的价值取向，在立法实践中，应当充分重视利用立法程序机制遏制立法者的恣意，防止立法的部门或地方利益保护主义倾向，杜绝立法腐败现象和显失公正的“恶法”的产生。
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