政法干警招录培养体制改革试点笔试.docx
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政法干警招录培养体制改革试点笔试
2009年政法干警招录培养体制改革试点笔试
民法学考试大纲
教育部考试中心
2009.08
第一部分总论
一、民法概述
（一）民法的概念
民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
民法是我国法律体系中独立的法律部门。
民法是国家重要的基本法律之一。
1.广义民法与狭义民法
广义民法：
所有关于民事的成文法和不成文法，其中包括商法；
狭义民法：
专指除商法之外的民法典。
2.实质意义上的民法与形式意义上的民法
实质意义上的民法：
调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，包括民法典、各项民事法律、法规等。
形式意义上的民法：
系统编撰的民事立法，即按照一定体例编撰、以法典方式命名的民法典。
3.民法典与《民法通则》
民法典：
系统地把民法的各项制度编撰在一起的立法文件。
传统民法典的典型形式包括：
总则、物权法、债权法、亲属法、继承法，如：
《德国民法典》。
《民法通则》：
我国制定民法典条件尚不成熟条件下民事立法的特殊形式，包括民法典的一般原则性内容。
4.民法与商法
民商合一的国家：
民法范围涉及国家权力不直接介入的整个财产关系和人身关系领域，其含义与私法相同。
民商分立的国家：
商法与民法并列。
商法：
规定商人和商业组织的地位及其生产经营活动的法律规范。
5.公法与私法
公法：
以政治、公共秩序、国家利益为内容，以权力为中心，以命令和服从为特点的法律；
私法：
以民事主体的利益为内容，以权利为核心，以平等自愿为特点的法律。
其含义同广义的民法。
（二）民法的调整对象
（1．民法调整平等主体之间的财产关系2．民法调整平等主体之间的人身关系）
我国民法的调整对象是：
平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
1.平等主体的概念和特征
任何一个独立的法律部门都有自己特定的调整对象。
依据不同的调整对象，将法律分为不同的法律部门。
我国民法所调整的对象是：
平等主体的公民与公民之间、公民与法人之间、法人与法人之间的财产关系和人身关系。
法律是调整一定社会关系的。
社会关系分为纵向社会关系和横向社会关系。
纵向的社会关系是隶属的社会关系。
社会关系的参加者之间存在管理与被管理、领导与服从、上级和下级的关系、命令与服从的关系；
横向的社会关系是平等的社会关系。
参与平等社会关系的主体法律地位平等。
民事法律关系的设立、变更、终止，相互之间没有管理、领导、命令与服从的关系。
2.平等主体之间财产关系的概念和特征
平等主体的财产关系，是指主体在生产、分配、交换、消费工程中形成的具有经济内容的社会关系。
包括财产所有权关系和财产的流转关系。
（1）主体之间法律地位平等；
（2）当事人意思表示自由；
（3）等价有偿。
3.平等主体之间人身关系的概念和特征
平等主体之间的人身关系，是指平等主体之间发生的与人身密切联系、本身不具备直接财产内容的社会关系。
包括人格权关系和身份权关系。
（1）人身关系本身没有财产内容；
（2）人身关系与特定的人密切联系，离开了具体的人就没有意义；
*民法的作用与意义
1.民法所调整的平等主体之间的财产关系最基本、最大量、最核心的部分是社会主义市场经济关系；
2.民法的经济基础是社会主义市场经济；
3.民法是社会主义市场经济的基本法律表现形式；
4.社会主义市场经济关系的主体只能是平等主体；
5.社会主义市场经济关系只宜采用民事法律关系的形式；
6.民法与社会主义市场经济是辨证统一的关系。
（三）我国民法的渊源和适用范围
1．民法的渊源的概念
民法的渊源是指民事法律规范的渊源，就是民事法律规范借以表现和存在的具体形式。
民法规范形式一般可分为制定法（成文法）与非制定法（不成文法）。
制定法又可根据制定法律文件的国家机关、创制方式等的不同以及法律规范效力的差异．分为宪法、法律、行政法规等，非制定法包括习惯、判例、法理等。
2．民法的渊源的种类
（1）制定法
1）宪法中的民法规范
宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事法律的立法依据。
宪法中的作为民事法律所依据的原则和规定，如关于所有权的规定、关于民事主体的基本权利和义务的规定等，既是民事法律的立法依据，也是调整民事关系的法律规范。
2）民法通则以及民事单行法
民法通则规定了民事生活的共通原则和制度。
在民法渊源中，民法通则处于指导和核心地位。
此外，合同法、担保法、婚姻法、继承法、公司法、著作权法等，均是重要的民事单行法。
在其他一些法律如文物法、草原法、矿产资源法、森林法、水法中，也含有重要的民法规范。
3）国务院制定发布的民事法规
国务院制定的民事法律规范，也是民法的重要渊源，但其不得与宪法和法律相抵触。
国务院制定的民事法规有两类：
一类是根据政府行政职能，为立法部门制定的法律配套的，如企业法人登记管理条例、著作权法实施条例、专利法实施细则；还有一类是含有民事法律规范的单行行政法，如土地管理法、城市房地产管理法、城市私有房屋管理条例。
4）地方性法规、自治条例和单行条例
地方性法规、自治条例和单行条例中，有些属于民事规范。
在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，根据立法法规定的立法权限，有地方性法规制定权的机关可以制定地方性法规、自治条例和单行条例。
但地方性法规、自治条例和单行条例，只能在制定者管辖的行政区域内有效。
5）规章
根据立法法的规定，规章有部门规章和地方政府规章。
规章中有些是民事规范，规章也是民法的主要渊源。
6）最高人民法院民事解释规范性文件
最高人民法院对于民事法律的系统性解释文件和对法律适用的说明，对法院审判有约束力，故也有法律规范的性质。
最高人民法院制定的系统性民事法律解释文件很多，如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）、《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等。
7）国际条约中的民法规范
我国政府签署并经人大批准的国际公约或双边协定，具有与国内法等同的法律效力，也是法律重要的渊源之一，如联合国国际货物销售合同公约、保护工业产权巴黎公约等。
（2）习惯法
民事主体在长期生产、交易和生活中形成的习惯，在不与法律相抵触的情况下，经国家认可后，具有民法渊源的效力。
习惯根据其适用，可以分为区域性习惯和行业性习惯、生活习惯和交易习惯等。
我国民法没有对习惯的效力做一般性规定；但有些单行法肯定习惯效力，如合同法第125条就允许用交易习惯解释合同的歧义条款。
3．民法的适用范围
（1）时间上的适用范围
1）民法的生效和失效
①民法的生效时间分即时生效和之后生效两种情况:
Ⅰ.自民法规范公布之日起生效，全国人大制定的《关于修改{中华人民共和国中外合资经营企业法）的决定》，就是从发布之日起施行的（2001年3月15日）；
Ⅱ.民法规范中指定于公布后经过一段时期生效，民法通则第156条规定，本法自1987年1月1日起施行（1986年4月12日公布）。
②民法的失效时间主要有以下几种情况:
Ⅰ.新法直接规定废除旧法，例如合同法第428条规定，该法自1999年10月1日起施行，经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法则同时废止；
Ⅱ.旧法的规定与新法规定相抵触的，则抵触部分失效；
Ⅲ.国家机关颁布专门的规定宣布某些法律规范失效；
Ⅳ.在法院审判中，在对某一个案件可以适用两个以上的法律，而法律之间又相互冲突时，应根据新法优于旧法、后法优于前法的原则，以新法、后法为准。
2）民事法律规范的溯及力问题我国民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力。
但司法解释中另有规定的除外。
（2）空间上的适用范围
民法在空间上的适用范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。
我国立法部门和政府制定的民法规范，其适用的空间范围及于我国的领土、领空、领海，包括我国驻外使馆、在我国领域外航行的我国船舶。
但是，一些区域民法规范，只能在特定的区域内有效:
1）全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的，例如全国人大和国务院制定的适用于经济特区的民事法律规范；
2）地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之内。
（3）对人的适用范围
民法对人的适用范围，是指民法对于哪些人具有法律效力。
民法通则第8条第1款规定:
在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
即在我国境内的自然人及法人，除了法律另有规定的以外，均适用我国民法；我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。
（四）民法的解释方法
依解释法律的主体及效力的不同，民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。
1.立法解释是指立法者对法律规范所做的解释，其具体表现形式有三种：
其一，在法律规范中直接进行解释，这种形式主要是对法律规范中的某些概念、术语等进行的解释，如《民法通则》第153条规定：
“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，即属此类解释，其他如《民法通则》第154条对“期间”的解释、《继承法》第10条第3至5款对“子女”“父母”“兄弟姐妹”的解释、《合同法》第11条对合同“书面形式”的解释、《担保法》第92条对“不动产”“动产”的解释、《著作权法》第52条对“复制”的解释等，均属此类。
其二，在法律规范以外专门以解释的形式对立法逐一进行解释，并予以颁行。
其三，在民法规范实施过程中就其有争议的条款专门进行解释。
2.司法解释是指作为最高国家审判机关的最高人民法院对法律规范所作出的解释。
司法解释权应当专属于最高人民法院，最高人民法院是唯一能对立法进行司法解释并具有适用上的约束力的机关。
由于我国立法的长期滞后与不完善，无法适应司法审判实践的需要，最高人民法院很早就开始了对法律、法规进行司法解释的工作，在审判实践中发挥了很大的作用，但过多的司法解释的确有司法权僭越立法权之虞，也不利于权力的分工与制衡原理，并易诱发司法权滥用及司法腐败，因此人们对司法解释颇有微词，并进一步认为司法解释不能作为法律渊源。
然而，司法解释之存在依据，不惟由于我国目前立法之滞后，即使是最完善之立法，也无法穷尽社会生活之全部，成文法所固有之局限性，实难避免立法之漏洞，“立法不是万能的”已成为人们的共识，对模糊规范进行解释和对法律漏洞进行补充乃法律活动不可或缺之内容，而补充的方式之一就是由最高审判机关进行司法解释。
特别是在法律本身比较简略而又缺乏立法解释的情况下，最高人民法院的司法解释更有突出的意义。
[8]然，需要指出的是，迄今为止，司法解释作为正式的法律渊源尚无明确的立法依据，无论是《中华人民共和国人民法院组织法》还是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》，均不能作为最高人民法院获得司法解释权、司法解释是正式法律渊源的依据。
《中华人民共和国立法法》第42条规定：
“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。
”；第43条规定：
“国务院、中央军事务员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
”由于我国既非判例法体制，而《立法法》又未授权最高司法机关对法律进行解释，这在我国的制定法渊源上无疑是一大值得探讨的问题。
3.学理解释即由学者（当然也包括任何享有言论自由的公民，但以民法学者居多）在学术论著中对民法规范所作的解释。
学理解释是民法学理论研究的应有之义，尽管它不具有适用上的约束力，但它对于探讨法律真谛、发现法律价值、引导立法与司法具有重要的意义，立法、司法的完善、进步，须臾不能离开繁荣而开放的法学研究，包括其中的学理解释。
（五）我国民法的基本原则
1．民法基本原则的概念
民法的基本原则是民事立法，民事司法，民事执法，民事守法和民事活动的总的指导思想和根本法律原则。
2．我国民法的基本原则
（1）自愿原则
民法中的平等，是指主体的身份平等。
身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。
民法通则第3条规定:
当事人在民事活动中地位平等。
任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。
（2）平等原则
自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。
即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。
其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。
自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。
（3）公平原则
公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。
因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。
（4）等价有偿原则
等价有偿原则是指民事主体在从事移转财产等民事活动中，要按照价值规律的要求进行等价交换，实现各自的利益。
要注意的是，在双方当事人自愿且不损害社会公共利益的情况下，财产移转也可以是不等价的或无偿的。
（5）诚实信用原则
所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。
在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。
如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。
然而，市场经济的复杂性和多变性昭示:
无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。
民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞。
由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。
（6）禁止滥用权利的原则
禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。
对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
二、民事法律关系
（一）民事法律关系概述
1．民事法律关系的概念
民事法律关系是由民法规范调整的、以权利义务为内容的社会关系，它包括人身关系和财产关系。
生活事实层面的社会关系经由民法规范调整后，被赋予权利义务内容，就此转化为法律关系。
所以，民事法律关系的形成，是民法使社会关系秩序化的实现过程。
2．民事法律关系的特征
1）．主体的私人性
民事法律关系是平等者之间的关系，因此，它的主体只能是自然人和法人，也即社会普通成员。
这个私人性之“私”，相对于公法主体而言，而与公有制私有制无关。
即使政府、法院的公权力机关参与到民事法律关系中，也只能以法人的身份参与，不得以公权谋私利。
2）．内容为私权利和私义务
民事法律关系的内容，就是民事权利和民事义务，具体来说是人身和财产权利义务关系。
自然人享受权利，则承担相应义务，权利通常可以放弃，但义务不得违反，不履行义务，则要承担民事责任。
3）．产生的自治性
在大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的，法律只对意思表示规定严格的条件，例如合同、遗嘱等，当事人只要遵循该条件，即可设定民事法律关系，并且受到法律的承认。
3．民事法律关系的要素
1）.民事法律关系的主体
民事法律关系的主体，简称民事主体，是指民事法律关系中享受权利、承担义务的参与者、当事人。
民事法律关系在什么人之间发生，谁是权利义务的承受者，都涉及到民事主体问题。
民事主体参与民事法律关系还取决于能力，民法将此能力分解为民事权利能力和民事行为能力。
民事权利能力，是能够参加民事活动，享有民事权利和负担民事义务的法律资格。
民事行为能力，是通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。
民法承认的民事法律关系的主体主要是自然人和法人。
自然人是因出生而获得生命的人类个体，是与法人相对应的概念；法人是法律拟制的“人”，是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
国家有时也直接参与民事活动，但基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。
另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体也可以是不具有法人资格的其他社会组织。
2）.民事法律关系的客体
①物物是能满足人的需要，能够被人支配或控制的物质实体或自然力。
民法上的物虽具有物理属性，但与物理学意义上的物不同，要求有可支配性、存在性和效用性。
物在民法中具有重要意义，大多数民事法律关系与物有密切联系，有的以物为客体，如所有权、担保物权等，有的虽以行为为客体，但仍以物为利益体现，如交付物的买卖合同。
②行为作为客体的行为特指能满足债权人利益的行为，通常也称给付。
行为主要是债这一民事法律关系的客体，因为债权是请求权，债权人只能就自己的利益请求债务人为给付，如交付物、完成工作，而不能对债务人的物或其他财产直接加以支配。
③智力成果智力成果是人脑力劳动创造的精神财富，智力成果是知识产权的客体，包括文学、艺术、科技作品、发明、实用新型、外观设计以及商标等。
知识产权保护的不是智力成果的载体，而是载体上的信息，载体本身属物权保护对象。
3）.民事法律关系的内容民事法律关系的内容指民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务。
（二）民事权利的概念与分类
1．民事权利的概念
民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限。
权利在本质上是行为的限度，民事权利是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。
反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。
权利的具体作用样态，谓之权能；法律所确认的当事人的意思作用范围，谓之权限。
权能、权限是与民事权利相邻近的概念。
2．民事权利的分类
（1）财产权与人身权这是依民事权利的客体所体现的利益为标准而作的划分。
人身权是以人身之要素为客体的权利。
人身权所体现的利益与人的尊严和人际的血缘联系有关，故人身权与其主体不可分离。
人身权可以进一步划分为人格权和身份权。
财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利。
财产权与人身权不同，财产权可以予以经济评价，并可转让。
以权利的效力和内容为标准，财产权还可以进一步划分为物权、债权和继承权。
物权是支配物并具有排他性效力的财产权；债权是得请求债务人为特定行为的财产权。
知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利；继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。
（2）支配权、请求权、形成权与抗辩权这是依民事权利的效力特点为标准而作的划分。
支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并享受其利益的权利。
支配权的行使无需其他人积极义务的配合，只要容忍、不行使同样的支配行为即可。
人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。
请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。
请求权人对权利客体不能直接支配，其权利的实现有赖于义务人的协助，没有排他效力。
债权是典型的请求权，物权、人身权、知识产权虽为支配权，但在受侵害时，需以请求权作为救济，故请求权在民事权利中的地位殊为重要。
形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。
形成权的独特性在于只要有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。
撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权，抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。
抗辩权主要是针对请求权的，通过行使抗辩权，一方面可以阻止请求权效力，另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。
合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等皆属于抗辩权。
（3）绝对权与相对权这是依民事权利的效力所及相对人的范围为标准而划分的。
绝对权是权利效力所及相对人为不特定人的权利。
绝对权的义务人是权利人之外的一切人，故又称“对世权”。
物权、人身权等均属绝对权。
相对权是权利效力所及相对人仅为特定人的权利。
相对权的效力仅仅及于特定的义务人，故又称“对人权”。
债权就是典型的相对权。
（4）主权利与从权利原权利与救济权这是在相互关联的民事权利中，依各权利的地位划分的。
主权利是不依赖其他权利为条件而能够独立存在的权利，从权利则是以主权利的存在为前提而存在的权利。
在担保中，被担保的债权为主权利，而担保权则是从权利。
在基础权利受到侵害时，援助基础权利的权利谓救济权，而基础权利则谓原权。
民法上有所谓“无救济则无权利”之说，救济权是原权的保障，否则权利就难以实现。
（5）专属权与非专属权。
这是按民事权利与权利人的联系而划分的。
专属权是指专属于特定的民事主体的权利，人格权、身份权等均属于专屑权，该权利与主体不能分离，不得转让、继承。
非专属权指可以转让、继承的权利，物权、债权等财产权均属于非专属权。
（6）既得权与期待权。
这是按权利是否现实取得划分的。
既得权是指已经取得并能享受其利益的权利，期待权是指因法律要件未充分具备而尚未取得的权利。
如被继承人没有死亡，继承人的继承权就属于期待权。
（3）民事权利的保护方法
无救济则无权利，民法对民事权利的保护，主要体现在救济制度，即赋予当事人救济权，许可当事人在某些场合依靠自身力量实施自力救济，更着重于为权利人提供公力救济。
1．公力救济
公力救济是权利人通过行使诉权，诉请法院依民事诉讼和强制执行程序保护自己权利的措施。
在现代文明社会中，公力救济是保护民事权利的主要手段，在能够援用公力救济保护民事权利的场合，则排除适用自力救济。
2．私力救济
自力救济是权利人依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为，包括自卫行为和自助行为。
由于自力救济易演变为侵权行为，故只有在来不及援用公力救济而权利正有被侵犯的现实危险时，才允许被例外使用，以弥补公力救济的不足。
（1）自卫行为如紧急避险和正当防卫等
（2）自助行为如公共汽车售票员扣留逃票的乘客等
（4）民事义务的概念与分类
1．民事义务的概念民事义务是当事人为实现他方的权利而受行为限制的界限。
义务是约束的依据，权利则是自由的依据。
民事权利体现为利益，民事义务则体现为不利益。
对民事权利，当事人既可行使，也可抛弃；而对民事义务，因其有法律的强制力，义务人必须履行，若过失而不履行时，要承担由此而生的民事责任。
2．民事义务的类型民事义务依不同标准可划分为各种类型。
（1）法定义务与约定义务。
以义务产生的原因分，义务可分为法定义务和约定义务。
法定义务是直接由民法规范规定的义务，如对物权的不作为义务、对父母的赡养义务等等。
约定义务是按当事人意思确定的义务，如合同义务等，约定义务以不违反法律的强制性规定为界限，否则法律不予承认。
（2）积极义务与消极义务。
以行为方式为标准，义务可分为积极义务与消极义务。
以作为的方式履行的义务谓积极义务，以不作为方式实施的义务谓消极义务。
（3）基本义务与附随义务。
在合同中，基于诚实信用原则还有所谓的附随义务，这是依债的发展情形所发生的义务，如照顾义务、通知义务、协助义务等。
（五）民事法律事实
1．民事法律事实的概念与
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