律师实务企业改制法律实务讲义.docx

律师实务企业改制法律实务讲义.docx

《律师实务企业改制法律实务讲义.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《律师实务企业改制法律实务讲义.docx（15页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

律师实务企业改制法律实务讲义

企业改制法律实务讲义

1999年9月22日中共中央《关于国有企业改制和发展若干重大问题的决定》指出：

“推进国有企业改革和发展是一项重要而紧迫的任务。

”“建立现代企业制度。

实现产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学，健全决策、执行和监督体系，使企业成为自主经营、自负盈亏的法人实体和市场主体。

”“对国有大中型企业实行规范的公司制改革。

公司制是现代企业制度的一种有效组织形式。

公司法人治理结构是公司制的核心。

”“股权多元化有利于形成规范的公司法人治理结构，除极少数必须由国家垄断经营的企业外，要积极发展多元投资主体的公司。

”

　　党的十六大报告也指出：

“要深化国有企业改革，进一步探索公有制特别是国有制的多种有效实现形式，大力推进企业的体制、技术和管理创新。

除极少数必须由国家独资经营的企业外，积极推行股份制，发展混合所有制经济。

实行投资主体多元化，重要的企业由国家控股。

按照现代企业制度的要求，国有大中型企业继续实行规范的公司制改革，完善法人治理结构。

”胡锦涛在十七大报告中进一步指出：

“深化国有企业公司制股份制改革，健全现代企业制度，优化国有经济布局和结构，增强国有经济活力、控制力、影响力。

”

　　一、我国的企业形式

　　我国的企业类型按照经济类型来划分，可分为以下几种：

（一）国有企业

　　国有企业是由国家出资兴办的，其全部财产属于国家所有的企业。

在我国这种企业是国民经济的主导力量，在经济生活中起着重要的支配作用。

国有企业的范围包括中央和地方各级国家机关、事业单位和社会团体使用国有资产投资所举办的企业，也包括实行企业化经营国家不再核拨经费或核发部分经费的事业单位及从事生产经营性活动的经济实体，还包括上述企业、事业单位、社会团体使用国有资产投资所举办的企业。

（二）股份制企业

　　企业的财产由两个或两个以上的出资者共同出资，并以股份形式构成的企业。

我国的股份制企业主要是指有限责任公司和股份有限公司。

　　1.有限责任公司，简称“有限公司”。

是指股东以其认缴的出资额或者出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

有限责任公司的股东数额要符合法律规定。

我国有限责任公司还包括两种特殊形态：

一人有限责任公司和国有独资公司。

　　2.股份有限公司，简称“股份公司”。

是指其全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份或者所持股份为限对公司债务承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司的发起人数额要符合法律规定。

　　（三）合作及集体所有制企业

　　1.合作社企业。

合作社企业是指按照合作社组织方式依法设立并运行的经济组织。

合作社组织是一种没有人数限制以协调社员经济活动为目的的法律上的社团，它要追求自身的经济效益，同时要服务于社员本身的利益。

其社员的组成一般来讲没有严格的限制，合作社企业拥有自身的组织结构和业务范围，并在登记注册的范围内进行生产经营活动。

　　2.集体所有制企业。

是指由一定范围内的劳动群众出资举办的企业。

它是我国公有制经济成分的重要组成部分，它包括城乡劳动者使用集体资本投资兴办的企业，以及部分个人通过集资自愿放弃其所有权并依法经工商行政管理机关认定为集体所有制的企业。

　　3.股份合作制企业。

这是指一种以资本联合和劳动联合相结合作为其成立运作基础的经济组织。

他把资本和劳动力这两个生产力的基本要素有效的结合起来，具有股份制企业与合作制企业优点的新兴的企业组织形式。

　　（四）私营企业

　　私营企业是指企业的资产属于私人所有，有法定数额以上的雇工的营利性经济组织。

在我国这类企业由公民个人出资兴办并由其所有和支配，而且其生产经营方式是以雇佣劳动为基础。

　　（五）联营企业

　　这是企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的联营企业；或者是企业之间或企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任的企业。

　　（六）外商投资企业

　　这类企业包括中外合营者在中国境内经过中国政府批准成立的，中外合营者共同投资、共同经营、共享利润、共担风险的中外合资经营企业；也包括中外合作者按照平等互利的原则，按我国法律以合作协议约定双方权利义务，经中国有关机关批准而设立的中外合作经营企业；还包括依照中国法律在中国境内设立的，全部资本由外国企业、其他经济组织或个人单独投资、独立经营、自负盈亏的外资企业。

　　（七）港澳台投资企业

　　港澳台投资者依照中国有关涉外经济法律、法规的规定，以合资、合作或独资形式在内地举办的企业。

　　我们经常提到的企业改制就是指非公司制国有企业改制为公司制企业，即按照公司法的规定把非公司制企业改组为有限责任公司或股份有限公司，并根据公司法的要求，建立法人治理结构，规范运作。

　　二、企业改制的方式

　　非公司制国有企业改制为公司制企业，分为整体改建和部分改建两种。

（一）整体改建为公司制，是指将原国有企业的资产经评估后，把净资产折成股份或投资额，投入新公司中，设立有限责任公司或股份有限公司。

这种改制方式，实际上是改变了原企业的投资结构和资本结构，把过去国家作为单一投资主体的结构，改变成国家之外的其他投资主体与国家作为投资主体共同向国有企业投资的多元投资机构。

这种改制既可以保持国家作为投资主体的股权结构，也可以通过增资扩股、吸收社会资金加入投资到新公司中。

无论哪种方式，原有企业并不解散，也无须进行清算，原国有企业并未消灭，只是企业内部资产结构和组织机构发生了变化，是企业组织形式的变更，改制前的国有企业和改制后的公司制企业在法律上仍然是一个法人实体。

改制后的新设公司于原企业之间是一种承继关系，原企业的债务仍由改制后的新公司承担。

这种改制是在原企业的基础上明晰了产权关系，改变了投资结构，建立了现代企业制度。

（二）企业部分改制为公司，是指原国有企业将剥离的部分财产和债务，通过转让部分产权，与其他投资者共同组建新公司。

这种改制，原国有企业的法人资格并不消灭，仍然存在，只是通过企业分立的方式又组建了一个新的公司。

对于原企业的债务，原则上仍由原企业承担，但是如果经过债权人认可，也可以由新公司承担原企业的债务。

　　三、企业改制的基本程序

　　预备程序

　　一个企业的改制工作能否成功，在很大程度上取决于能否获得职工的支持；能否得到企业管理层的支持；能否获得政府有关部门的支持。

因此，我们在企业改制的预备阶段，主要要做好三方面的工作：

（一）对职工进行法律政策宣讲；

　　1.企业改制的基本方式；

　　2.改制后新设公司的性质及与原国有企业的关系；

　　3.职工身份的置换；

　　4.企业不同类型职工补偿安置的法律、法规及政策规定；

　　5.职工原劳动合同的解除和程序；

　　6.职工解除劳动合同的经济补偿金的资金来源、补偿标准及发放方式；

　　7.职工与改制后新设公司劳动合同的签订；

　　8.职工实行内部退养的条件、标准和方式及法律法规、政策规定；

　　9.企业欠职工债务的处理方式；

　　10.职工投资入股改制后新设公司的自决权；

　　11.公司股东的权利和义务；

　　12.公司股东会的职权、议事规则和方式；

　　13、职工投资入股新设公司的利润分配与风险承担；

　　14.职工退出新设公司的方式；

　　15.企业改制与职工相关的其他规定。

　　企业改制要想获得成功和积极稳妥的推进，取得职工的了解、理解和接受时企业改制成功的关键，对于妥善处理改革、发展、稳定的关系，充分考虑企业、职工和社会的承受能力，进行整体规划，分布实施，确保稳定，具有重要的现实意义。

2009年7月的通钢事件恰恰说明了一旦企业改革没有得到职工的理解、支持与接受，将可能引发何等惨烈后果。

（二）对企业管理层进行法律政策宣讲

　　1.企业改制的有关法律、法规及政策规定；

　　2.企业改制中国有资产的处置；

　　3.企业改制中职工的补偿安置；

　　4.企业改制中有关企业债权债务的处理；

　　5.企业管理层收购的法律法规及政策；

　　6.企业管理层持股公司的比例与方式；

　　7.企业改制操作的基本程序；

　　8.企业改制后新设公司的形式；

　　9.企业国有产权的转让方式与程序；

　　10.改制后公司的法人治理结构；

　　11.改制后公司的股权结构；

　　12.公司股东的权利义务；

　　13.公司股东会、董事会、监事会的职权与议事规则；

　　14.改制企业的内部决策机构的权力、程序与表决方式；

　　15.改制企业职工代表大会关于企业改制的表决事项、程序和方式；

　　16.企业改制所涉及的相关政府部门及其审批、审核、备案的事项与方式；

　　17.企业改制后公司的设立；

　　18.违法操作企业改制的法律后果；

　　19.企业改制的其他相关规定。

　　（三）了解政府主管部门的态度

　　地方政府是否支持也是企业改制能够成功的关键因素之一。

各个地方政府为推动国有企业改制政策实施，根据本地区国有企业的状况，一般均会相应地出台一系列有关地方企业改制的政策，明确地方企业改制过程中有关资产处置、人员补偿安置、公司形式的选择、股权结构设置等问题的操作思路或指导意见，使企业改制工作能够积极、稳妥、合法有效的推进。

　　（四）在完成上述三项工作后，确定企业改制的基本思路，制定可行性预案。

　　通过对企业职工和管理层进行有关企业改制方面的法律法规及政策培训、宣传，改制企业基本情况的介绍及调查、摸底，可以对拟改制企业的基本情况有一个了解。

从企业外部环境来看，可以明确地方政府和主管部门的积极态度，为企业改制提供的外部政策条件；从企业内部情况来看，可以明确管理者与普通职工之间、管理者之间对企业改制的认识和了解的程度，明确企业职工和管理层对企业改制所关心的问题。

针对企业所处的内外环境和所反映出来的问题，采取相应的解决对策，从而确定企业改制的基本模式和思路，为企业改制可行性方案的制订提供参考依据，打下良好基础。

　　根据企业的基本情况和改制思路，选择适合企业改制和发展思路的中介机构及专业人士提供优质的专业服务，制订完善可行的改制方案，这是企业改制前期预备性工作的基本要求，也是企业改制能否顺利实施和完全成功的基础。

　　正式程序

（一）成立企业改制工作小组

　　国有企业改制，首先应当成立企业改制工作小组，由企业所有者或出资单位代表为首，包括企业有关劳资、财务等部门，负责企业改制及其有关的各项工作。

　　企业改制工作小组的职权：

　　1.组织、协调和实施企业改制工作；

　　2.调阅、核查企业有关文件、权益证书及财务资料等文件、资料；

　　3.调查、核实企业经营管理情况；

　　4.编制企业改制可行性报告；

　　5.编制企业改制方案；

　　6.草拟企业改制的申报文件及其他相关文件；

　　7.委托中介机构；

　　8.组织对企业实施清产核资、产权界定、财务审计及资产评估工作；

　　9.收集、发布企业改制相关信息；

　　10.负责协调召集、召开企业董事会、总经理办公会会议及职工代表大会，审议企业改制相关问题；

　　11.组织、协调企业与债权人就债务问题商定处理方案；

　　12.组织、协调企业与职工关于劳动合同解除、变更和重签事宜；

　　13.负责企业与国有资产监督管理机构及相关部门的协调、联系工作；

　　14.组织企业改制工作小组会议；

　　15.负责办理与企业改制相关的一切事宜。

（二）委托中介机构

　　企业改制需要聘用的中介机构一般为律师事务所、会计师事务所和资产评估师事务所。

　　企业改制的工作领导小组负责聘用中介机构，如果企业没有成立改制工作小组，也可以由企业国有资产出资单位或者主管部门委托聘用。

如果企业经营者参与本企业国有产权的收购，企业经营者不得自行委托中介机构，必须由企业改制工作领导小组或直接持有企业国有产权的机构负责委托。

　　（三）清产核资与产权界定

　　国有企业改制必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。

要按照“谁投资、谁所有、谁收益”的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。

企业改制中涉及资产损失认定与处理的，必须按有关规定履行批准程序。

改制企业法定代表人和财务负责人对清产核资结果的真实性、准确性负责。

　　清产核资的内容主要包括资产核实和产权界定两个方面：

　　1.资产核实

　　国有企业清产核资应当做好以下工作：

（1）要切实对企业资产进行全面清理、核对和查实；

（2）盘点实物、核实账目；

　　（3）核查负债和所有者权益；

　　（4）做好各类应收及预付账款、各项对外投资、帐外资产的清查；

　　（5）做好有关抵押、担保等事项的清理工作；

　　（6）按照国家有关规定调整有关账务。

　　国有企业在产权界定的基础上，清查核实企业国有资产，并根据核查的结果编制《资产负债表》和《资产移交清册》。

　　清产核资通常由国有资产监督管理机构组织实施并负责委托社会中介机构进行。

国有企业通过清产核资，依法认定企业的各项资产损益，了解企业的资产价值和资本金情况。

　　清产核资结果的审核认定与效力

　　清产核资结果需要经国有产权改制特有单位审核认定，并经国有资产监督管理机构确认后，资清产核资基准日起2年内有效，在有效期内企业实施改制不再另行组织清产核资。

　　不必进行清产核资的情况

　　在国有企业改制过程中，如果企业实施改制仅涉及引入非国有投资者的少量投资，且原企业已按照国家的有关规定进行了规范的会计核算，经本级国有资产监督管理机构批准，可以不进行清产核资工作而直接进行引入非国有投资者少量投资的改制。

　　2.产权界定

　　产权界定是指对企业现有产权进行甄别和确认，在财产清查的基础上甄别各个所有者对企业全部财产所拥有的权益。

许多国有企业存在产权不明确的问题，企业实施改制就涉及企业资产处置问题，而企业资产处置的前提必须使产权清晰明确，产权界定是产权清晰明确的重要途径和手段，如果企业存在产权不清晰的问题，必须进行产权界定。

（1）产权界定的基本原则

　　①维护国有财产权益的原则；

　　②坚持“谁投资，谁所有”的原则；

　　③坚持政策的连续性和协调性原则；

　　④兼顾国家、集体和个人三者利益的原则；

　　⑤简便易行、宜粗不宜细的原则；

　　⑥坚持实事求是、公平公正的原则。

（2）产权界定的法律依据

　　第一、全民所有制企业中国有资产的产权界定

　　根据国家国有资产管理局颁布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定，全民所有制企业中的产权界定依下列办法处理：

　　①有权代表国家投资的部门和机构，以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等向企业投资，形成的国家资本金，界定为国有资产；

　　②全民所有制企业，运用国家资本金及在经营中借入的资金等，所形成的税后利润，经国家批准留给企业，作为增加投资的部分，以及从税后利润中提取的盈余公积金、公益金和未分配利润等，界定为国有资产；

　　③以全民所有制企业和行政事业单位（以下统称全民单位）担保，完全用国内外借入资金投资创办的，或完全由其他单位借款创办的全民所有制企业，其收益积累的净资产，界定为国有资产；

　　④全民所有制企业接受馈赠形成的资产，界定为国有资产；

　　⑤在实行《企业财务通则》、《企业会计准则》以前，全民所有制企业从留利中提取的职工福利基金、职工奖励基金和“两则”实行后，用公益金购建的集体福利设施而相应增加的所有者权益，界定为国有资产；

　　⑥全民所有制企业中党、团、工会组织等占用企业的财产，不包括以个人缴纳党费、团费、会费以及按国家规定由企业拨付的活动经费等结余购建的资产，界定为国有资产。

　　第二、集体所有制企业中国有资产的产权界定

　　根据国家国有资产管理局颁布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》和《集体企业国有资产产权界定暂行办法》的规定：

　　①全民单位以货币、实物和所有权属于国家的土地使用权、知识产权等独资（包括几个全民单位合资，下同）创办的以集体所有制名义注册登记的企业单位，其资产所有权界定按照本办法第八条的规定办理。

但依国家法律、法规规定或协议约定并经国有资产管理部门认定的属于无偿资助的除外；

　　②全民单位用国有资产在非全民单位独资创办的集体企业（以下简称集体企业）中的投资，以及按照投资份额应取得的资产收益留给集体企业发展生产的资本金及其权益，界定为国有资产；

　　③集体企业依据国家规定，享受税前还贷形成的资产，其中属于国家税收应收未收的税款部分，界定为国有资产；集体企业依据国家规定享受减免税形成的资产，其中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国有资产。

经国有资产管理部门会同有关部门核定数额后，继续留给集体企业使用，由国家收取资产占用费。

上述国有资产的增值部分由于历史原因无法核定的，可以不再追溯产权；

　　④集体企业改组为股份制企业时，改组前税前还贷形成的资产中国家税收应收未收的税款部分和各种减免税形成的资产中列为“国家扶持基金”等投资性的减免税部分界定为国家股，其他减免税部分界定为企业资本公积金；

　　⑤集体企业使用银行贷款、国家借款等借贷资金形成的资产，全民单位只提供担保的，不界定为国有资产；但履行了连带责任的，全民单位应予追索清偿或经协商转为投资。

　　⑥集体企业依据国家统一的法律、法规和政策享受减免税优惠而形成的资产，不界定为国有资产。

　　第三、股份制企业中国有资产的产权界定

　　股份制企业中国有资产所有权界定依下列办法处理：

　　①国家机关或其授权单位向股份制企业投资形成的股份，包括现有已投入企业的国有资产折成的股份，构成股份制企业中的国家股，界定为国有资产；

　　②全民所有制企业向股份制企业投资形成的股份，构成国有法人股，界定为国有资产；

　　③股份制企业公积金、公益金中，全民单位按照投资应占有的份额，界定为国有资产；

　　④股份制企业未分配利润中，全民单位按照投资比例所占的相应份额，界定为国有资产。

　　第四、中外合资合作企业中国有资产的产权界定

　　中外合资经营企业中国有资产所有权界定依下列办法处理：

　　①中方以国有资产出资投入的资本总额，包括现金、厂房建筑物、机器设备、场地使用权、无形资产等形成的资产，界定为国有资产；

　　②企业注册资本增加，按双方协议，中方以分得利润向企业再投资或优先购买另一方股份的投资活动中所形成的资产，界定为国有资产；

　　③可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中中方按投资比例所占的相应份额，不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金，界定为国有资产；

　　④中方职工的工资差额，界定为国有资产；

　　⑤企业根据中国法律和有关规定按中方工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基金，界定为国有资产；

　　⑥企业清算或完全解散时，馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产，界定为国有资产。

　　第五、在国有企业和集体企业改制为股份制企业时，对企业现有资产一般按以下方法处理：

　　①明确是国家对企业投入的资产的，界定为国家所有；

　　②经济组织对股份制企业投资的，资产界定为该组织所有；

　　③社会法人组织对股份制企业的投资，该投资股份界定为社会法人所有；

　　④除国家有特殊规定的以外，原则上在税前还贷、减免税收所形成的资产，界定为企业劳动者集体共有；

　　⑤企业中投资主体不明确的资产，界定为企业劳动者集体共有；

　　⑥集体企业中由职工自己投资及其历年积累形成的资产，界定为集体企业劳动者集体共有；

　　⑦改制时本应属于职工应得的奖金结余、工资储备基金等资产，或是转入改制后企业的资本公益金；或是划归职工个人所有，折成职工个人投入新设公司的股份。

　　（3）企业产权界定的基本程序

　　①成立产权界定小组；

　　②调查核实有关产权资料；

　　③征求有关各方意见，协商确定产权；

　　④签署《界定文本文件》；

　　⑤填写《产权界定申报表》；

　　⑥编制《产权界定工作报告书》；

　　⑦产权界定结果的确认与批准。

　　（四）财务审计

　　负责企业实施改制财务审计的中介机构必须由改制方案审批单位予以确定，改制方案审批单位必须认真考察和了解其资质、信誉及能力；不得聘请改制前两年内在企业财务审计中有违法、违规记录的会计师事务所和注册会计师；不得聘请同一中介机构开展财务审计与资产评估业务。

　　财务审计应依据《中国注册会计师独立审计准则》等有关规定实施，对依据国家规定计提的各项资产减值准备，必须由会计师事务所逐笔逐项审核，并出具专项意见，为制定改制方案提供依据。

　　审计报告通常有资产负债表、利润表和现金流量表。

通过这三张表可以了解被审计单位的资产、负债和权益状况。

　　（五）资产评估

　　清产核资和审计结束后，应委托资产评估机构对企业资产进行评估，以确定企业的总资产、负债及净资产的价值。

　　企业实施改制的资产评估必须由改制方案的审批单位确定的资产评估机构进行。

确定资产评估机构必须考察和了解其资质、信誉及能力，不得聘请参与该企业上一次资产评估的资产评估机构和注册资产评估师，不得聘请同一中介机构同时开展财务审计与资产评估业务。

　　资产评估机构依据国家资产评估办法的规定进行评估，并依法出具《资产评估报告书》。

资产评估报告结果是国有资产处置、企业产权转让及国有资本持有单位出资折股的依据，自评估基准日起1年内有效。

企业超过1年有效期未能改制注册新公司，或者在有效期内被评估资产价值发生重大变化的，应当重新进行评估。

　　1.资产评估的方法

　　资产评估的方法是指评估资产所采用的特定的基本技术规程和方式。

根据《国有资产评估管理办法》及其实施细则的规定，国有资产主要采用以下方法评估：

（1）收益现值法；

（2）重置成本法；

　　（3）现行市价法；

　　（4）清算价格法；

　　2.资产评估的程序

（1）申请立项

　　①申请；

　　②立项；

　　③委托；

（2）资产清查

　　（3）评定估算

　　（4）核准备案

　　①资产评估项目的核准；

　　②资产评估项目的备案；

　　③资产评估结果的有效期——自评估基准日起1年。

　　（六）编制企业改制方案

　　企业改制方案是企业改制的核心文件，集中反映了企业的基本情况、资产处置、债权债务处理、职工补偿安置及改制设想等全部情况，涉及的法律、政策性问题较多较广，要求严谨细致。

其主要内容包括：

　　1.改制企业的基本情况；

　　2.改制的必要性和可行性；

　　3.清产核资情况；

　　4.财务审计情况；

　　5.资产评估及审计情况；

　　6.国有资产处置意见；

　　7.债权债务处置和落实方案；

　　8.职工安置补偿方案；

　　9.经营者、职工和其他股东认股资金来源或出资情况；

　　10.新设公司改制形式；

　　11.新公司股权结构设置；

　　12.新公司法人治理结构

　　13.改制后企业的资产、业务、股权设置；

　　14.改制后企业的产品开发、技术改造等事宜；

　　15.改制的操作程序；

　　16.中介机构和产权交易市场的选择；

　　17.其他事项。

　　（七）职工代表大会对改制方案决议的通过

　　企业改制是企业的一项重大决策，涉及职工的切身利益。

改制方案必须提交企业职工代表大会或职工大会审议，并按照有关规定和程序及时向广大职工公布。

　　国有企业实施改制前，原企业应当与投资者就职工安置费用，劳动关系接续等问题明确相关责任，并制订职工安置方案。

　　职工安置方案必须经职工代表大会或者职工大会审议，并经出席职工代表大会职工（或职工代表）的2/3以上表决通过，企业方可实施改制，未经职工代表大会审议通过的职工