国有资产立法的宗旨及基本制度选择1.docx
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国有资产立法的宗旨及基本制度选择1
国有资产立法的宗旨及基本制度选择
（1）
【摘要】20XX年年底，第十届全国人大常委会第三十一次会议对我国的《国有资产法》进行了第一次审议，可以预见，这部全国人民都非常关注的重要立法在不久的将来就要出台。
但这部法律在讨论中究竟还存在哪些分歧意见为保证这部法律的立法质量，下一步努力的方向是什么对此，华东政法大学经济法律研究院课题组成员进行了分析。
以下刊载的是他们的部分研究成果。
我国的经济体制改革历经30年，所取得的成就举世瞩目。
在大力推进社会主义市场经济体制建设的过程中，经营性国有资产何去何从，成为新一轮改革中世人关注的焦点。
从1993年就已经启动的国有资产立法至今未能修成正果，这更成为广大关注国有资产未来命运的人们难以释怀的心事。
如今国有资产立法已经进入关键阶段，现就仍然存在重大分歧意见的几个问题发表我们的意见。
一、国资立法的宗旨首先是解决国有资产管理体制问题还是解决国有资产流失问题
在国有资产立法宗旨问题上，现有两种不同的观点：
一种观点认为，国资立法应当首先解决国有资产管理体制问题。
理由是造成国有资产流失的主要原因是管理体制不健全，大家都管的结果是大家都不管，事实上缺乏明确的责任主体。
体制问题解决了，国有资产流失的问题就能自然解决；另一种观点认为，体制问题是一个复杂的问题，争论很大。
与其争论不休，不如先将现有体制固定下来，让法律尽快出台，以防止国有资产进一步流失。
后一种观点也认为立法要固定管理体制，只是强调为加快立法速度而固定现存的管理体制，这样做，可以减少阻力，避免麻烦。
从对这两种观点的比较中可见，分歧的实质不在于要不要防止国有资产流失，也不在于要不要建立国资管理体制，而在于建立一个什么样的国资管理体制，即是确立现存的国资管理体制，还是创新国资管理体制。
现存的国资管理体制，是一部分经营性国有资产由国有资产监管部门主导，一部分经营性国有资产由财政部门管理，还有一部分经营性国有资产由相关机构或部门管理的分割体制。
这种体制所形成的是中央、省市与县区三级管理体系。
拿中央一级国务院国有资产监督管理委员会来说，它目前监管着150家中央企业及大约10多万亿的国有净资产、30多万亿的总资产。
国务院国资委不仅是监管者，而且是这些央企的出资人。
这样一种分割性的缺乏制约的国资管理体制是不是理想的管理体制立法该不该固定这样的管理体制我们的意见是完全否定的。
我们知道，任何立法尤其是经济立法都与确立体制有关，好的体制要通过立法加以固定，不够完善的体制要通过立法加以改革。
立法有引导改革、促进发展之重要功能。
在法治社会，要制定法律就应当想到选择好的体制，要改革体制就应当想到修改法律。
国资立法不能回避现实要解决的问题而追求“短、平、快”。
国有资产立法的核心问题是确立科学、合理而高效的国有资产管理体制，是确立在社会主义市场经济条件下能够适应市场发展要求的统一的国有资产管理体制。
那种认为既然有争议就先放一放，体制问题可以逐步完善逐步调整的观点为现代立法所不容。
这会造成立法朝令夕改、人人轻视法律的局面。
既然已经知道现存的管理体制不完善，还需要调整，那就应当努力研究论证去寻求一个更好的管理体制。
国务院国资委成立以来，制定了一系列管理国有资产的规章，如《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》等。
现在的问题是：
国资委作为150家中央企业的出资人，它所制定的各项管理规章除了150家中央企业要执行外，其它中央企业是否要执行各地方政府作为出资人的企业是否要执行如果要执行，理由讲不通，因为这些企业不是由国资委出资，干吗要执行你制定的规章；如果不执行，则另生出一些问题，即其它中央企业执行谁制定的规章地方国企又执行谁制定的规章如果财政部再制定一套管理规章，其它部委就自己管理的国资再制定各自的管理规章，各地方政府也再制定自己的规章，这需要多大的立法成本！
在分割的国资管理体制下，机构重叠、人浮于事、政出多门、要求不一、各种法规规章之间矛盾和冲突的结果必然是法制不统
一、管理混乱、效益丧失。
要建立统一的国资管理体制，首先要搞清楚国资管理的内涵及功能。
国资管理应当是指政府作为国有资产的出资人代表所能够实施的对经营性国有资产的管理行为。
这种行为应当是行政行为，而不应是民事或商事行为。
从国资管理的功能分析，大致可以分解为三个方面：
一是投资的决策，即投资的预算决策；二是投资的执行；三是对投资的执行以及国资的经营、收益等进行全过程监督。
这些职能可以统称为出资人管理职责。
国家究应每年拿出多少资产投入经营，投入到哪里，应当由政府提出议案，提交权力机关审议通过。
在政府层面，应当由相关部门的专家成立投资预算委员会，投资预算委员会根据国家的财政收支情况，充分听取各部门的意见作出投资预算的议案。
国有资产的投资执行人应当是财政主管部门，因为财政部门管理国库，统管国有资产的收支与进出。
对国资运营进行监督的自然是现存的国有资产监督管理机构。
监督管理的涵义不是监督加管理，而应理解成从监督的角度所进行的管理。
监督是管理的一种功能，是一种极其重要的功能。
现在有观点提出，国资监管机构就做“干净的出资人”。
这种观点中出现两个错误：
一是国有资产是国家所有，政府也仅是出资人代表，国资委怎么可以作为出资人二是国资委作为出资人，就没有专门机构来监管出资人的行为，国资管理就会出现真空。
现实中的国资监管机构既当出资人，又当监管人。
自己行使出资人的权利，自己监管，人们称此为“既当运动员，又当裁判员”。
这不仅在理论上讲不通，事实证明也是无效的。
单从“国务院国有资产监督管理委员会”名称来看，再清楚不过地表明，它是国务院下属的一个机构，功能应是对国有资产进行监督管理。
但它又作为出资人，这无论如何也是讲不通的。
国有资产监管机构的监管功能应当理性回归，以维护一个完整而健全的国资管理体制。
二、履行出资人职责的机构是国有资产监督管理机构，还是依法另行特设国有资产经营机构
我们认为，履行出资人职责的机构应当区分履行管理职责的机构和履行经营职责的机构。
国有资产监管机构不宜直接作为履行出资人经营职责的机构，而应依法另行特设，可将这种特设机构统称为“国有资产经营机构”。
首先，政企职责需要严格分开。
从前文的分析中可以看出，在政府层面，履行出资人的职责主要是行政行为，这种职责是分别由人大、财政部门、国资监管机构来履行的，体现了管理权力的分工与制衡。
国务院国资委使用了国家机关的名称，它应当对国有资产行使政府的监督管理职权，也有必要由它来专职行使监督管理的职权。
在市场层面，履行出资人的职责是市场经营行为，法律上称为民事行为或商事行为。
一般民众的投资是民事性质的行为，如果是专门从事投资的机构则是商事性质的行为。
经营性国有资产进入市场，应当专门设立投资控股公司或经营公司代表政府履行出资人经营职责。
这里所说的出资人职责就是公司法上股东所享有的权利和承担的义务。
政府的职责与公司的职责分开了，政府就不会发生错位与越位的问题。
政府以及政府部门既不会违反公司法的规定，自己直接作为投资人介入市场，也不会既当出资人，又当监管者，造成政企不分，角色冲突。
其次，出资人职责不能过于集中。
我国的经营性国有资产数量巨大，集中由国资监管机构管理，实际管不了也管不好。
依《企业国有资产监督管理暂行条例》的讲法，国务院国资委要做到管人、管事、管资产相统一。
目前150家央企横跨100多个行业，这些央企的人、事和资产都要管，国资委缺乏这样的管理能力！
经营管理人员由它委派，重大事务由它决定，资产也由它来监管，一个机构行使如此之大的职权实属世界罕见。
有人说，新加坡淡马锡就是这样的机构，新加坡能做我们也能做。
经我们对淡马锡模式的考察，得出的结论是：
淡马锡和国资委性质不同，我国的国资委也不能成为淡马锡。
淡马锡是完全根据新加坡国家公司法的规定注册登记的一家私人控股有限公司，它依照市场原则运作，政府对其行为不加干涉。
它的经营管理人员大部分在国际市场公开招聘，待遇也完全市场化。
新加坡是一个小国家，国有资产数量有限，何况除了淡马锡公司外，还有两家公司经营着新加坡国有资产。
由于坚持市场化运作，淡马锡公司近年来连续创造了年平均18％的收益率。
我国的国资委并不是一家公司，它也不可能改作为一家私人性质的控股公司。
因为国务院国资委名称响，名称响，则自然生权威，有权威，怎会自动放弃！
即使有一天F决心改为公司，这些习惯于掌管官场权力的人是不可能将一个国际上超大型的公司经营好的。
经营不好，政府又没有专门机构监督它，谁追究它的法律责任自然也成为问题。
这是多么的糟糕！
再次，国资监管机构履行出资人职责，经营风险无法分散。
在世纪之交，曾有多起国外的公司在海外起诉我国国有企业，这些被起诉因有企业自身并没有在与外国公司的交易中有任何违反法律或合同的行为，之所以被起诉，是因为有其它国有企业出了问题，外国公司一时无法找到欠债企业，于是就将这些“国”字号的企业拖上法庭。
根据一些国家的法律规定，凡是投资来自于一个主体，此主体下的所有企业均具有关联关系，当一个企业跨国境发生债务不能偿还时，其它具有关联关系的企业负有连带偿还债务的责任。
我国专家为解决此类事件付出了极大的努力，仍然无法说清楚这些企业的投资是否于一个主体。
[1]如果我们的立法明确规定国资监管机构作为出资人，这将会给处理有关外国公司的诉讼带来极大的麻烦。
在我国现行公司法上，同样能找到追究国有控股股东或实际控制人法律责任的依据。
如《公司法》第20条第2、3款分别规定：
“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
”《公司法》第21条规定：
“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
”国资监管机构直接履行出资人职责，将成为众多公司的控股股东或实际控制人，一有操作不慎，将直接成为众多争议的被告对象。
控股股东管人、管事又管资产，公司其他股东或债权人一旦受损，就会与控股股东发生争议；为维护公司利益，中小股东还有行使代表诉讼的权利；在证券市场上，国资监管机构直接持有股份，无论是抛出还是买进，也会因为行为是否合法正当引起市场争议。
到那时，国资监管机构可能陷入无法应对的局面。
国资监管机构被告上法庭，不单纯是要应付诉讼的问题，更为严重的是，一旦其败诉，将承担高额的诉讼成本，意味着大量国有资产的损失。
我们主张由国有资产经营公司履行出资人职责，目的在于阻断国有企业与国资监管机构之间的投资关系。
另一方面，国有资产经营公司可以根据实际需要设立若干个，“不把鸡蛋放在一个篮子里”，达到分散经营风险的目的。
还有，国资监管机构履行出资人职责，其主体性质必然异化为追求自身利益的经济实体。
履行出资人职责的机构，为了体现它的经营能力和业绩，一方面会尽力追求营利，另一方面会极力维护已经纳入其管辖范围的资产权利。
这样做虽在一定程度上有利于国有资产的保值增殖，但却很难正确处理好经济效益与社会效益之间的关系。
国有经济要控制重要领域和关键行业，要运用国有资产创造更多的公共产品。
作为一个追求利益最大化的主体，它不会主动从一些非重要领域和非关键行业退出，它不会主动放弃营利而提供公共产品和公共服务。
从现实来看，面对直接管辖的企业，它会在数量上动脑筋减下来，但是这些企业实际的触角仍然会通过子公司和孙子公司延伸到各个方面。
越是能够营利的产业，就越是不会放掉，其大大小小的子公司均在极力扩展自己的业务领域和势力，他们会在市场上掀起一轮轮兼并和收购的风潮。
这些做法从根本上说，不利于我国经济结构的调整、不利于市场的公平竞争、不利于民营企业的发展。
在上缴国资盈利方面，他们不会有动力积极上缴盈利。
与过去的国有企业一样，无营利了就要求照顾，有营利了就说还要用于发展。
即使强令上缴，也是稍微缴一点摆一个姿态。
长此以往，国资监管机构不是代表政府为国家谋利益，而是名义上代表政府，实际上代表所有的子子孙孙公司与政府讨价还价谋其自身的利益。
我们设想的国资经营公司作为履行出资人职责的代表，他们可以追求自身的利益，但是，在其上有国资监管机构代表政府行使着监督权力，这种权力是公共管理的权力。
国资经营公司的行为必须控制在法律法规所许可的范围内。
一旦逾越，国资监管机构就会立即出手干预，及时纠正。
三、国有资产监管机构与国有资产经营公司之间是确定为投资关系还是确定为授权关系抑或监管关系
依据国资监管机构履行出资人职责的观点，国资监管机构是国资经营公司的出资人，即投资的股东。
国资监管机构是控股公司，国资经营公司是国资监管机构的子公司，国资经营公司的子公司是国资监管机构的孙公司。
国资监管机构处于庞大的控股集团顶端，这就是国务院国资委长期推崇的“淡马锡模式”。
我们的观点是，淡马锡模式可以学习，但不是在国资监管机构层面推行，而是要在国资经营公司层面推行。
换句话说，中国需要的不是一个“淡马锡”，而是数十个“淡马锡”。
假如将地方国企也包括在内，中国需要的是数百家“淡马锡”。
新加坡淡马锡公司是控股公司，财政部作为名义上的股东，一般不过问淡马锡企业的事务，公司独立自主地开展经营活动。
在我国，如果国资监管机构成为“淡马锡”，无论它投资设立多少国资经营公司，这些国资经营公司就难有真正自主经营的权利。
只要国资监管机构完全按照公司法赋予的股东权利执行，国资经营公司就只能言听计从。
根据国务院国资委的设想，未来几年央企要从现在的150家减少到80家。
即使国务院国资委将来只管80家，也不可能将股东权利让度给央企。
因为央企数量减少了，就更有理由直接操控了。
所以，将国资监管机构与国资经营公司的关系确定为投资关系，不利于国资经营公司适应市场要求，灵活经营，易造成垄断经营、决策失误、增加管理成本等弊端。
在我们过去的研究中，曾设想将国资监管机构与国资经营公司的关系确定为授权经营关系。
[2]即国资监管机构代表政府将国有资产授权给国资经营公司，国资经营公司独立从事经营活动，使他们两者之间成为授权与被授权的行政合同关系。
这是基于国资监管机构作为出资人身份，同时又要设法阻断它直接投资考虑的。
最近的研究表明，国资监管机构应当代表政府履行国资管理的一种职能即监督职能，而不能履行政府管理国有资产的全部职能。
国有资产投资的预算决策即投多少钱、投向哪些领域是人民的权利，怎能由一个机构说了算从执行投资来说，国有资产在国库，并不掌握在国有资产监管机构手中，它如何执行所以，政府履行出资人管理职责必须分权。
国资监管机构，就它的名称分析只能代表出资人履行以监督为核心的管理职责。
由此可以进一步看出，国资监管机构作为监管者履行监督管理的公共职能，与国资经营公司之间形成的是监管与被监管的关系。
中央层面的国资委要根据国家的法律法规制定相应的规章，同时检查央企执行这些法律法规和行政性规章的情况；地方国资监管机构要根据国家的相关法律法规和国资委的相关规章，检查管辖区内的国资国企经营情况；其他授权监管的部门也应根据国家的法律法规和规章对自己监管的企业实施监管。
接下来的问题是：
将国有资产经营公司与国资监管机构之间的关系定为监管关系，那国资经营公司的投资是哪里来的呢在市场上国资经营公司履行出资人经营职责，但谁是国资经营公司的出资人呢我们认为，出资人当然是政府。
因为政府履行出资人管理职责是实行分权的，执行出资决策的当是财政部。
财政部仍然是名义上的股东。
但是，财政部不能按照公司法规定去对国资经营公司行使股东的权利。
如果这样，我们的体制就又回到老路上去了。
我们主张学习新加坡淡马锡模式，使国资经营公司真正独立经营，不受政府干预，也不受控股股东控制。
出资人管理职责明确分工，法律无规定的，任何政府部门不得行使对国有资产经营公司的权力。
政府授权国资经营公司履行出资人经营国资的权利的同时又该如何规范国资经营公司的运作呢我们建议：
通过立法明确将国资经营公司定性为特设公司，由政府授权国资经营公司经营国有资产，其中对于国家计划的重大工程等公益项目同时授权国资经营公司投资完成。
并同时规定特设公司的法人治理结构：
董事会行使公司经营决策和执行权，监事会行使经营监督权。
董事会主要由独立董事组成。
董事和监事除了少数由政府任命外，主要通过国内外公开市场招聘。
法律对董事、监事提出严格要求，并直接规定董事、监事的法律责任。
特设公司均由政府根据法律法规制定章程，并批准设立。
政府可以组织相关部门参与，组成人事审查委员会，由其来考察、选聘公司的董事与监事，对总理负责。
所以，国资经营公司与政府之间的关系是授权与被授权的关系。
公司成立以后，公司的董事会应与政府签订授权合同，以作为公司独立运作的依据。
综上所述，国有资产立法应当以创新国有资产管理体制为宗旨，明确政府履行出资人的管理职责，明确国有资产经营公司履行出资人的经营职责，将国有资产监管机构与经营公司的关系明确为监管与被监管的关系。
我们建议：
重新界定国有资产监管机构的法律定位，使国有资产监管机构真正成为国有资产法统一执法的政府机构；在国有资产经营公司层面，借鉴新加坡淡马锡模式，使国有资产经营公司真正按照市场化原则运作。
【注释】
[1]参见顾功耘主编：
《公司法律评论》，上海人民出版社20XX年版，第1—9页。
[2]顾功耘主编：
《国有经济法论》，北京大学出版社20XX年版，第190页。
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