颜厥安语行行动与法规范的效力化.docx

颜厥安语行行动与法规范的效力化.docx

《颜厥安语行行动与法规范的效力化.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《颜厥安语行行动与法规范的效力化.docx（13页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

颜厥安语行行动与法规范的效力化

语行行动与法规范的效力化

颜厥安

一、序论1

二、话语行动理论与语行力2

三、话语行动与法之规范性5

四、法规范的效力化7

五、法论证的呼应方向9

六、社会结构与赋予能力12

七、结论14

1、序论

西方古典的思想传统往往认为法哲学是伦理学的一个分支。

在当代的研究里，德沃金（Dworkin,Ronald）认为法哲学是政治哲学的一个部门。

台湾的洪逊欣教授曾指出，法哲学是社会哲学的一种。

黑格尔则可能认为，在现代世界中，伦理学、政治哲学与社会哲学，唯有透过法权哲学才能找到其适当的表达形式。

我认为这些说法都有相当的道理，但是20世纪以降，除了保持与哲学的关联性外，法理学也与社会理论（socialtheory）有着越来越高度的相关。

比较值得反思的反倒是，虽然哈特曾将其法哲学理论称之为一种描述的社会学，但是由凯尔森、哈特、德沃金、拉兹（Raz）、菲尼斯（Finnis）、阿列西（Alexy）等人所「代表」的当代法哲学理论主要潮流，却反而缺少了与法社会理论的明显关联。

这当中涉及的，不仅是一些归类或名词之争，而是相当核心的法理学理论性质问题。

本文所主张的观点是，如果法理学要探究的，是有关于法的概念或法的性质之理论，那法理学就必须尝试透过其哲学的分析，来将此一任务与社会理论衔接起来。

亦即，法理学理论必定拥有其社会理论的蕴含。

由于这是一个非常复杂的问题，因此本文仅尝试由一个特定的理论观点，也就是话语行动（speechact），特别是由瑟尔发展的语行行动（illocutionaryact）理论的角度，提供对此一问题的初步考察。

在第二部分中我将简短说明话语行动理论，尤其是语行行动，语行力等概念的要点。

第三部分里，我将以语行行动来分析几个主要的法理学理论立场。

接着的第四部分，我将主张并论证，法效力（legalvalidity）概念应该被「法之效力化」（legalvalidation）或「规范之法效力化」（validateanormaslegal）概念所取代。

此一效力化的要素就是语行行动。

在第五部分当中，我将由语行行动理论中呼应方向的观点，探讨法律论证的呼应方向。

我将设法证明这是一种双向式的宣告语行行动。

在这一部分当中，也初步显示了此等理论与社会理论的关系。

因此在第六部分中，将简短研讨社会理论相关问题，其要点在于指出，社会结构也是一种能力。

社会结构的发展促使越来越多人拥有得以施行语行行动的能力，且被承认其拥有此等的身分地位。

最后一部份则是结论。

2、话语行动理论与语行力

话语行动理论，是英国哲学家JohnL.Austin所原创的哲学观点。

他认为人类的语言使用，并不仅仅是在表达意义，更重要的一个层面是，我们使用语言来完成特定的行动。

例如问候，询问，请求，质疑，主张等行动的方式，都包含了语言的使用。

因此语言的使用，并不仅是描述性的（descriptive）或命令式的（imperative），更有一种「展行式」（performative）的语句或发声（utterances）。

展行性的发声，意指藉此话语实行了一个行为，而不仅仅是说了一些事情。

这一发现是话语行动理论的重要基础。

Austin将话语行动分为三类：

以言表意（locutionary）、以言行事（illocutionary），以及以言取效（perlocutionary）。

以言表意（以下简称表意）是用语言提出陈述，表达特定的内涵或指涉。

以言行事（以下简称语行）则是以话语来施行特定的行动，因此其语言使用的核心不在表达意义，而在于表达意向性（intentionality）。

以言取效（以下简称语效）是指用语言来造成特定行为作用或后果，例如在街上大喊「小心！

」，造成听到的行人都停止前进或回头看看。

JohnR.Searle（瑟尔）延续了奥斯汀的研究，并且大大扩张了理论思考的深度与幅度。

瑟尔认为话语行为是人类社会生活最基本的沟通单位，他放弃了以言表意的类型，认为话语行动只包括语行以及语效两种，其中当然又以语行行动为主要的分析对象。

瑟尔以及其后的研究者对于展行性（performative）以及语行行动作了非常多深入的分析探讨。

瑟尔甚至认为对语行行动的研究，是语言哲学当中最重要的问题。

瑟尔认为以语行行动包含有两个基本要素：

语行力（illocutionaryforce）与语行内容（illocutionarycontent）。

语行内容可由命题（proposition）来表达，同样的语行内容，可以结合不同种类的语行力，形成不同的语行行为。

例如「你离开这个房间」，可以结合断言（assertion）:

「你已经离开这个房间了」，或疑问：

「你离开这个房间了吗？

」，或要求：

「请你离开这个房间！

」。

但是不同种类的语行行动，其基本的结构是相同的。

如果用F代表不同的语行力，以p代表不同的语行内容，那语行行动的基本形式就是：

F（p）。

瑟尔与Vanderveken原本将语行力的要素区分为七种，Vanderveken后来将其略微调整为六个要素：

（1）语行点（anillocutionarypoint；或可译为语行目的）：

语行行动所欲达成的目的。

（2）语行点的成就态样（amodeofachievementofanillocutionarypoint）：

语行行动若欲成就，所需运用的条件，例如下达命令者，不但必须拥有相应的权威地位，他也的确运用了这个地位来下命令。

。

（3）命题内容（propositionalcontent）：

语行行为的内容。

（4）预备条件（preparatoryconditions）：

使得语行行动可以无瑕疵地成就之其它条件。

例如为承诺（promise）预设了所承诺去为的内容，是听者（接受承诺者）的利益。

（5）认真条件（sincerityconditions）：

语行行动者内心状态与语行行动的对应性。

例如提出断言陈述者，内心「相信」所陈述的内容。

为承诺者，内心真的「意欲」实现承诺的内容。

（6）强度（degreeofstrength）：

（1）与（5）的强度。

与奥斯汀将语行「动词」加以分类不同，瑟尔则对语行行动进行基本类型区分。

瑟尔认为语行行动一共有五个类型，这些类型除了在语行点上不同外，也在语言与世界的相互呼应方向上（directionoffit）有所不同。

以下笔者尝试以表列的方式，将这五类语行行动类型的主要意义与特色加以整理：

表一：

语行行动（illocutionaryacts）分类表（来源：

自制）

语行行动类型

语行点

illocutionarypoint

Directionoffit（呼应方向）&Sinceritycondition（认真条件）

Symbol

Verbs

Assertive

断言

Thepointorpurposeofthemembersoftheassertiveclassistocommitthespeakertosomething’sbeingthecase,tothetruthoftheexpressedproposition.

Wordstoworld（文字呼应世界）

Belief

├↓B（p）

Assert,claim,affirm,state,deny,disclaimassure,…

Directive

指令

Theillocutionarypointoftheseconsistsinthefactthattheyareattemptsbythespeakertogetthehearertodosomething.

Worldtowords（世界呼应文字）

Want（要求）

!

↑W（HdoesA）

Ask,order,command,request,beg,…

Commissive

承担

Commissivesarethoseillocutionaryactswhosepointistocommitthespeakertosomefuturecourseofaction.

Worldtowords（世界呼应文字）

Intention（意图）

C↑I（SdoesA）

Commit,promise,threaten,vow,pledge,swear,accept,consent,refuse,offer,…

Expressive

表示

Theillocutionarypointofthisclassistoexpressthepsychologicalstatespecifiedinthesincerityconditionaboutastateofaffairsspecifiedinthepropositionalcontent.

nodirectionoffit（没有呼应）

P:

differentpossiblepsychologicalstate

EØ（P）（S/H+property）

Thank,congratulate,apologize,condole,deplore,welcome

Declarative

宣告

Itisthedefiningcharacteristicofthisclassthatthesuccessfulperformanceofoneofitsmembersbringsaboutthecorrespondencebetweenthepropositionalcontentandreality,successfulperformanceguaranteesthatpropositionalcontentcorrespondstotheworld.

Bothwordstoworldandworldtowords（文字与世界相互呼应）

Nosinceritycondition

D↕Ø（p）

Declare,announce,…

瑟尔的这个分类并不是一个简单的归类而已，包含了许多重要的理论突破，例如挑战了Austin对constatives与performatives的区分，提出对语行力的分析等。

本文以下将从中择取要点，逐步探讨发展其与法理学，特别是具备社会理论意义的关联。

3、话语行动与法之规范性

当代法理学理论的一个重要发展转折，是法实证主义阵营内部的自我批判与调整。

其中关键的议题之一，就是Kelsen与Hart都对Austin（英国法理学家）以来的命令论（imperativetheory）提出批判。

命令论认为法律是主权者的命令（command），如果放在话语行动理论里加以考察，命令论者认为法律是主权者的一种话语行动。

依照瑟尔的分类，这是一种「指令」类型的语行行动（adirectivekindofillocutionaryact），它的呼应方向，是世界呼应文字。

如果以当年法实证主义者想要用法律来改革社会之目的来看，确实是想促使「社会」（世界的一部分）来「符合」法律的要求。

Kelsen虽然用基本规范理论来革新了对法规范性的理论说明，但是在他的动态规范体系理论中，法规范还是来自于获得授权者（empowered）的创设。

被授权的个人或机关，还是要运用语行行动来创设、修改或废止法律。

在这种观点下，涉及的语行行动就不是命令（command），而可能更像是某种「宣告」式的（declarative）的语行行动。

特定获得授权的机关，运用了其权威的地位（这是一种特定的modeofachievement），来宣告特定的文本为法律。

值得思考的是，「宣告」在呼应方向上是一种「双向呼应」，更仔细一点说，其实是藉由宣告本身，—如果这是个成功的宣告行为—世界「就」被改变了。

Hart的理论如果以语行行动层面考察，又与Kelsen不同。

如果由「承认规则」（ruleofrecognition）以及「社会事实命题」（socialfactthesis）来分析，Hart的理论首先带有一种「承担式」（commissive）的语行行动，亦即执法人员都「接受」承认规则为该法体系鉴别法律规范之终局判准后，大家都运用这个判准来对「什么是法律？

」提出「断言式」（assertive）的陈述。

如果再考察Dworkin的理论，Dworkin认为政治社群的人们确实共同接受某些重要的原则作为法律命题成立的基础，就此点而言，也带有承担式语行的特色。

但是这些原则并非一种提供鉴别效力的判准，而是提供作为进行道德论证的根据。

Hercules这位假想的法官，就是可以进行完美道德论证的法官。

我们可以问的是：

Hercules这位法官所提出的论证与裁判，是哪一类型的语行行动？

笔者认为有三种可能。

第一，仍是一种断言式的语行行动，因为此等语行行动似乎更不容易归为其它四个类型。

但并非单纯的断言（assertion），而是一种主张（claim）与论证（argue）。

依照瑟尔与Vanderveken的分析，这都是断言式的语行行动。

第二，有可能是一种综合的，或新的第六个类型的语行行动。

因为断言式的语行行动，其呼应方向是文字呼应世界。

但是规范论证提出的主张，虽然是一种claim，但却不是用文字去呼应「既有」的某种事态（stateofaffairs），而是将事态放入某种观点下进行建构性的诠释。

第三，如果不想提出新类型，也可以考虑是宣告式（declarative）行动类型的可能性。

对于这一问题，下面还会进行讨论。

就目前看来，我们发现Dworkin与法实证主义的理论争辩，可以透过语行行动理论启发新的一些思考。

4、法规范的效力化

瑟尔延续奥斯汀以及ElisabechAnscombe的分析，以「文字呼应世界」或「世界呼应文字」的「呼应方向」（directionoffit）对语行行动进行考察，并且开始建立一套符号系统，为后来的语行逻辑（illocutionarylogic）建立了基础。

其实在法理学理论当中，瑟尔最著名的理论是其制度性事实理论（institutionalfact）以及其可由实然推导出应然的论证。

这两个理论都出自于瑟尔的SpeechAct（1977）一书。

其论证方式也与话语行动的理论特性相关。

瑟尔并不认为应然世界有独立的存在，他认为那也是心灵（mind）透过意向性（intentionality）、语言以及话语行动，与世界发生关系的一种方式。

这种关系的核心概念，就是前述的「呼应方向」。

契约义务，是透过「承担式」的语行行动所产生的，言说者承诺自己要以未来的行动，来呼应契约文字，也就是履行契约义务，的一种应然。

法令的义务，则是透过特定权威机关所为「指令式」的语行行动，课与其相对人未来要以特定行动，也就是服从法令，来呼应法令文字的应然。

Hart所称的「授与权限」规范（power-conferringrule），主要则是透过「宣告式」的语行行动来操作。

其呼应方向是双向并行的。

瑟尔并不特别关注，具备法律效力的文字叙述或文本的问题。

依照我的了解，对瑟尔来说，这并不构成一个「独立」的问题，一切还是要回到语行行动的分析。

如果暂时先不论这个观点是否正确，法理学实可反思，是否因为对命令论的反对，使得我们太想摆脱主权者话语行动（也就是命令）的想象模式，也太把注意力移转到文本法规范（text-basedlegalnorms）的客观效力判准问题，而太忽略法规范在个案的实际应用过程与方式问题？

如果以语行行动理论来分析，我们可以追问，语行力（illocutionaryforce）是否是构成法效力的一种必要要素？

如果是，语行力又是以何种方式与法效力产生关联？

这是一个相当复杂的问题，以下仅能简述我目前的一些看法。

首先，不透过不断实行的语行行动，抽象、一般的法规范是无法发生作用的。

Kelsen将动态规范体系界定为法规范体系的重要特色，此一动态性，势必也只能透过不断实行的语行行动才得以维系。

法官宣告判决，警察下达命令指挥交通，税吏通知人民缴税，行政官员依据法律授权创设法规命令，国会制定新的法律，这些不断发生的语行行动，才是使得一般性法规范「动」起来的必要条件。

其次，当法官或官员在「依据」有效的法规范判决或做出决定时，与其说「依照某某判准或基于某种授权，『所以』某一项法规是有效的」，不如说，是法官或官员不断在透过他们各自的语行行动在主张（claim），”某某规范陈述是法规范”，因此这些语行行动的语行力，必然都以某种方式对法规范的效力有所贡献。

或者也可以说，没有完全不需要任何官员或公民来主张其有效的法规范。

在这种思考下，我想进而提出几个理论尝试：

（1）法规范的效力，也就是所谓法效力（legalvalidity）概念，应该被「法之效力化」（legalvalidation）或「规范之法效力化」（validateanormaslegal）概念所取代。

此一效力化的要素，就是透过语行行动。

而我也认为，其实在Kelsen的理论当中，已经蕴含了此一面向。

（2）法体系也不宜仅以法规范体系来理解，而必须包括法规范效力化的过程或程序。

Alexy在其法概念理论中放入了程序，可以说已经蕴含了此处的思考。

（3）效力化过程的要素既然是语行行动，那么我们可以进而追问，是哪一种语行行动呢？

前面在探讨Hercules的语行行动种类时，曾指出其或者是断言式的，宣告式的，或者是一种新的或综合类型。

在此也许可以先考虑，以一种综合的类型来界定，亦即综合了断言式语行行动当中的「主张」（claim）与「论证」（argue）。

其中论证的必要性在于，在效力化过程中，之所以要主张一般性规范，是因为要适用于个案中。

而这个适用必须透过论证。

如果这个看法可以成立，那效力化过程就是一种论证过程。

（4）如果再结合Kelsen所谓规范的效力，是规范特有的存在方式，那么我们就可以由下列的推导过程：

「法规范存在」→「法规范有效」→「规范具备法效力」→「规范可被法效力化」→「规范可被论证为法」，得出法概念（而非正确法律命题）与论证的关联性。

（5）一个需要被进一步探讨的问题是，这一组《主张＋论证》的语行行动，如果归属于断言式的语行行动，其「呼应方向」，是否无疑义的是「语言向世界」（word-to-world）的呼应呢？

还是也包含了「世界向语言」的呼应？

关于此点，将在下一个部分处理。

5、法论证的呼应方向

如果我们接受「社会事实命题」，亦即法规范的决定，仅援引社会来源事实即可，不需要援引评价观点，那么法论证的语行行为，其呼应方向确实是语言向世界的呼应。

但是Dworkin之类的诠释主义者（interpretists），是明白拒绝社会事实命题的，他们也不会接受，当人们主张一个法规范时，此等主张，是运用文字去呼应世界（社会事实）。

当我们在援引法规的时候，我们主张特定的规范陈述是有效的法规范，此一主张，通常会同时包括一种对过往事实的断言（assertion），亦即断言：

「此一法规是过去某立法机关所制定」（暂时忽略习惯法的状况）。

虽然所有的机关终究都是由个人所组成的，但是当我们在前述那种断言中指涉立法机关时，我们并非指涉那些组成立法机关的个人，而是指此一「机关」本身。

因此虽然那些个人是透过许多语行行动共同进行了立法程序，但完成立法的是「机关」，而非个人。

因此可以追问的是，此等立法行动，是语行行动吗？

如果是，是否意味着非个人的机关、组织、团体等，也都可以施行语行行动？

机关没有真正意义的「意向」（intention;或称意图），个人才有。

因此当我们说立法者的意向或意图时，其实是一种拟制的意向。

而参与立法过程者的个别意向，因为往往有正反等分歧意见，也无法直接等同于立法意向。

参与者如果有「共同」意向的部分，最主要也仅限于「经过此等程序议决后的文本，我们都接受为法律」。

瑟尔曾提出「集体意向性」（collectiveintentionality），「赋予功能」（theassignmentoffunction）与「构成性规则」（constitutiverule）三个概念来说明社会与制度现实（socialandinstitutionalreality）。

这正是哲学家尝试连结社会理论，以求更深入说明社会现象以及回答哲学问题的一种努力。

此处无法深入讨论所有相关问题，但是应注意，瑟尔的集体意向并非超越个人的巨型主体之意向，而仅是指个人的意图，可以不局限于「我意图去做…」，而包括「我们共同意图去做…」。

例如一群音乐家里的每一位，都可以个别地意图「我们一起演奏交响乐」，因此形成了具备共同合作完成某某事项（合奏交响乐）的集体意向。

我在此想要对瑟尔理论提出的一个补充性的批评是，瑟尔一方面透过构成性规则成功地提出了「制度性事实」的理论，但是却缺少了对「制度性施为者」（institutionalagent），例如立法机关，与制度语行行动（institutionalillocutionaryacts），例如立法行为，的更深入探讨。

相关的问题很多，在此我只想提出两点。

第一，机关行动如果有意向可言，也并非前述的集体意向。

因为瑟尔的集体意向，其实仍是个人意向，是许多个人同时拥有共同为某种行为的意向。

但是机关意向并非组成机关个人的意向，而只会是一种拟制的、想象的意向。

因此第二，制度施为者的意向，与以实际的语行行动促使制度施为者得以行动的诸多个人（以下简称制度单位个体）意向，两者存在一种断裂或缝隙（gap）。

瑟尔曾针对实践理性、理性与行动等问题指出，人类的心灵与行动之间，存有三种缝隙（gaps）：

第一种是欲求、思虑等，与真正做出决定（decision），形成先前意图（priorintention）之间的缝隙；第二种是做出决定后，决定与主体真正付诸行动之间，也就是把先前意图转为行动中之意图（intention-in-action），两者间的缝隙；第三种则是，开始行动之后，促成产生意图与行动之原因，与持续进行直到完成行动，两者之间的缝隙。

形成缝隙的前者（例如先前意图），都无法构成造就后者（例如付诸行动）的充分原因（sufficientcauses）。

我在这里提出的，是第四种缝隙，也就是制度单位个体的意图以及行动理由，与制度施为者语行行为之内容之间，更进一步说，与嗣后诸多制度应用者的意图与理由之间，并不具备任何逻辑或证立的可连接性。

请参考下图：

图一：

[制度单位个体（例如国会议员）]→[制度施为者（例如国会）]→[制度应用者（例如法官）]

[文本]

在制度运作过程中，制度单位个体的原始意图与行动理由，将会逐渐地淡出，终至于几乎完全消失。

始终存在的是制度施为者以及不断出现的制度应用者。

但是由于制度施为者是拟制的，因此真实存在的，只有制度应用者，以及想象中由制度施为者所「产出」的文本。

如果我们把图一略微改造，可得出图二：

图二：

[…………………………………]→[制度施为者（例如国会）]→[制度应用者（例如法官）]

[文本][案件]

[其它制度应用者（公民）]

因此法律论证其实是当前的许多制度应用者，针对当前具体要处理的案件或问题，共同以这些文本为「根据」，来进行许多的语行行动（主张、论证…），这些语行行动因为属于「断言式」的，因此其呼应方向是「文字对世界」（wordstoworld）的呼应。

但比较特殊的是，语行行动者并非直接运用自然语言当中寻求对世界的呼应，而是要以（法律）文本文字为基础与限制，延伸出对世界的说明与解释。

我认为这样的结构，也同时带有将特定事态（state