026第五章 合同法律制度6.docx

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026第五章合同法律制度6

3．抵押物的转让

（1）抵押物已经登记的

①抵押期间，抵押人经抵押权人“同意”转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

②抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿“全部债务”消灭抵押权的除外。

【解释】如果抵押物已经登记，抵押人转让抵押物时，应当经抵押权人“同意”，否则该转让行为无效（但受让人代为清偿全部债务消灭抵押权的除外）。

【例题1·单选题】甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元。

抵押期间，知情人丙向甲表示愿以30000元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。

根据《物权法》的规定，下列各项中，正确的是（）。

A．甲有权将该房屋出卖，但须事先告知抵押权人乙

B．甲可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意

C．甲可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意

D．甲无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权

【答案】C

【例题2·多选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。

张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。

陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。

抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。

根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的有（）。

A．陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

B．如陈某经贺某同意将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

C．如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

D．张某的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月

【答案】ABCD

【解析】

（1）选项AB：

抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；

（2）选项C：

抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外；（3）选项D：

当事人根本未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

（2）抵押物未经登记的

如果抵押物未经登记的，抵押权不能对抗善意第三人。

因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。

（3）抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。

4．抵押权的从属性（2010年新增）

（1）主债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（2）抵押权与其担保的主债权同时存在，主债权消灭的，抵押权消灭。

（3）抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

（4）主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

（5）主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

5．在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

【例题·多选题】陈某用自己的轿车作抵押向银行借款40万元，并办理抵押登记手续。

陈某驾驶该车出行时，不慎发生交通事故。

经鉴定，该车的价值损失了30％。

保险公司赔偿了该车损失。

根据合同法律制度的规定，下列关于该抵押担保的表述中，正确的有（）。

（2010年）

A．该轿车不再担保银行债权

B．该轿车应担保银行债权

C．保险赔款不应担保银行债权

D．保险赔款应担保银行债权

【答案】BD

【解析】

（1）选项AB：

担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部；

（2）选项CD：

在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

（五）抵押权的实现（P241）

1．债务人不履行到期债务时，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。

2．抵押物拍卖价款的清偿顺序

（1）实现抵押权的费用；

（2）主债权的利息；

（3）主债权。

【相关链接】债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：

（1）实现债权的有关费用；

（2）利息；（3）主债务。

3．抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

4．抵押权顺位的变更

抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

【例题·单选题】黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。

后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。

因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。

根据《物权法》的规定，关于三家银行对该价款的分配，下列选项中，正确的是（）。

A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

【答案】C

【解析】

（1）如果不变更抵押权的顺序，乙银行作为第二顺位的抵押权人，可以得到清偿的数额为300万元；

（2）甲银行和丙银行交换抵押权的顺位时，未经乙银行的书面同意（乙银行并不知情），不得对乙银行产生不利影响。

因此，乙银行可以得到清偿的数额仍为300万元，剩下的300万元给丙银行（丙银行通过交换，其抵押权的顺位已经优先于甲银行）。

5．放弃抵押权

同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃主债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。

【例题·单选题】陈某向贺某借款20万元，借期2年。

张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。

陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。

如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对。

根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是（）。

A．贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

B．若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

C．若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

D．若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

【答案】D

【解析】主债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

6．顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。

【案例】甲公司以其办公楼设定抵押分别向乙、丙、丁银行各借款1000万元，三个债权的到期日均为2009年10月1日，抵押登记时间分别为4月1日、4月2日、4月3日。

2009年9月20日，乙银行以2800万元购得该办公楼而成为新的所有权人（甲公司应将抵押物的转让价款2800万元予以提存）。

如果甲公司到期不偿还三个银行的贷款，则抵押物的转让价款2800万元仍应按照乙、丙、丁的抵押权顺序（乙>丙>丁）进行清偿（乙银行1000万元、丙银行1000万元、丁银行800万元），乙银行并没有因其所有权而丧失顺序在先的抵押权。

7．同一财产向两个以上债权人设定抵押时的清偿顺序

（1）都登记的：

按照登记的先后顺序清偿

（2）已登记的先于未登记的受偿

（3）都未登记的：

按照债权比例清偿

【例题·单选题】同一财产向两人以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款应当依照有关担保法律制度的规定清偿。

下列各项中，不符合《物权法》规定的是（）。

（2009年）

A．抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿

B．抵押权已登记且登记顺序相同的，按照债权比例清偿

C．抵押权已登记的先于未登记的受偿

D．抵押权未登记的，按照抵押合同生效时间的先后顺序清偿

【答案】D

【解析】同一财产向两个以上债权人抵押时，抵押权未登记的，按照“债权比例”（而非抵押合同生效时间的先后顺序）清偿。

（六）最高额抵押（P243）

1．债权的确定（2010年新增）

（1）约定的债权确定期间届满；

（2）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权；

（3）新的债权不可能发生；

（4）抵押财产被查封、扣押；

（5）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

2．最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

3．最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

（七）动产的浮动抵押（P238）

经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及“将有的”生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【解释1】最高额抵押的特征是“主债权”暂时未确定，浮动抵押的特征是“抵押物”暂时未确定。

【解释2】动产的浮动抵押仅限于特定的主体设立，即企业、个体工商户、农业生产经营者。

【解释3】浮动抵押的设立以合同生效为条件（合同生效、抵押权设立），不以登记为要件。

但是，不登记的不得对抗善意第三人。

【解释4】即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

【例题·单选题】个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。

抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。

后甲不能向乙履行到期债务。

根据《物权法》的规定，下列选项中，正确的是（）。

A．该抵押权因抵押物不特定而不能成立

B．该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C．该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

D．乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

【答案】C

【解析】

（1）选项A：

企业、个体工商户、农业生产经营者可以将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押；

（2）选项BC：

动产抵押的设立以合同生效为条件，不以登记为要件，但是，未登记的不得对抗善意第三人；（3）选项D：

该抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。