地方自治制度的实践与背离1.docx
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地方自治制度的实践与背离1
地方自治制度的实践与背离
（1）
「摘要」本文首先从实证与比较法的角度论证了我国存在普通地方自治制度的实践，进而分析了我国现行地方自治制度在运行中出现的诸多背离现象的主要特点：
①联邦化；②普泛化；③模糊化；④柔软化。
这些特点使得我国中央与地方的事权混淆不清，容易导致完全的中央集权与完全的地方自治两种极端现象。
为了解决这一难题，笔者从《宪法》的修改、《自治法》的制订、司法独立原则的贯彻、地方自治权的监督与保障五个方面对我国地方自治制度进行了展望。
「关键词」普通地方自治，实践，背离
地方自治作为一种开发人民智识，促进地方文明开化，提高民众自主能力的有效制度，自清末以降，备受国人注重。
1907年清廷令民政部“妥拟自治章程”，宪政编查馆马上拟订了实行地方自治的清单，并于1909年1月与1910年2月先后颁布了《城镇乡地方自治章程》、《京师地方自治章程》、《府厅州县地方自治章程》等法规，并在直隶、山东、河南等地予以试行，取得一定实效。
[1]中华民国成立后，为了履践孙中山三民主义的理念，在国民党统治大陆期间颁布的诸多宪法、宪法草案中，有三部宪法性文件规定了地方自治制度，并且还制定了一系列有关县自治的法规。
1939年国民政府颁布了《县各级组织纲要》，将县确定为“地方自治单位”，推行新县制度的改革，至1946年底，共有1395个县、市实施了“新县制”，取得了历史上地方自治的最好成绩。
然而，由于本世纪前半叶，我国长期处于内忧外患之中，军阀混战、外敌入侵以及后来的国内战争，使得地方自治制度同其它法律制度一样，因欠缺时间、空间二维度的支持，以致无疾而终。
目前，我国安定、团结的政治局面进一步得到巩固，国家机构改革的浪潮正在稳步推进。
因此，抓住机遇，完善业已存在的具有中国特色的地方自治制度，已刻不容缓。
一、新中国普通地方自治制度的实践。
所谓普通地方自治是指一般的地方政府实行的地方自治，英国、法国、日本、我国台湾省均采用这种地方自治形式。
在大陆，绝大部分学者基于对现行宪法条文的字面理解，认为我国现在实行的地方自治制度仅限于少数民族聚居区，亦即我国实行的是民族区域自治制度，而无普通地方自治制度。
这种观点值得商榷，因为：
其一，某种法律制度的建立并非以有无相关法律规范存在为唯一标准。
如一国宪政之存否，不以该国有一部冠以“宪法”的法典为泾渭之线，果真如此，则英国等采用不成文宪法者，则无宪政，而那些拥有洋洋宪典的极权国家，则为宪政模范之谓。
再则，即使在采用成文宪法的国度里，往往因宪法条文的疏略与含混或因宪法条文与实际情形难以融洽，亦不免产生许多宪法习惯，作为成文宪法的补充。
例如美国宪法在第二十二条修正案尚未通过前，其并非禁止总统作二届以上的连任，但其自华盛顿以来，竟成美国的一种宪法习惯。
相似例子，均在各国不同程度地存在。
[3]因此，仅以宪法条文无明文规定为由，而否认我国普通地方自治制度的存在，难免有“教条主义”之嫌。
笔者认为，我国是否存在普通地方自治制度，应从实质上，而非形式上考察。
其二，所谓地方自治是指由居民选举的代表组成自治机关，地方事务的管理依照居民意志而定，居民对地方行政管理实行自主且有效的监督。
考察各国实行地方自治的实践，所谓地方自治之内涵不外乎有以下几点：
1、地方政府由当地居民选举的代表组成。
在法国，大区、省、市镇三级均实行自治。
以市镇为例，其地方机构包括市长和市议会。
市议会是市镇地方团体的议决机构，实行地方分权，负责管理市镇的公务。
[4]市长是市镇地方团体的执行机关，同时也是国家在市镇的代表。
市议会由市镇居民普遍、直接选举产生。
在3500人以下的市镇，采用两轮多数名单制，在3500人以上的市镇，采用两轮多数比例代表名单制。
凡是年满18周岁、享有民事权利和政治权利的法国公民均有选举权。
市长和市长助理由市议会在市议员中选举产生。
通常在每届议会第一次会议中举行选举或在市长出缺后第一次会议中举行选举。
[5]2、地方政府必须具有多种行政职务。
在英国，每个地方政府职务的性质和数量依地方政府的种类而不同，也受地域大小，资源多少的影响，所有职务都由法律规定。
一般而言，英国地方政府职权范围如下：
①道路管理；②警察、消防、民防等公共秩序；③排污、垃圾、公害、卫生检查、消除贫民窟等环境卫生；④城乡计划；⑤水电、煤气、交通等公用事业；⑥青年就业、社会服务等福利事业。
[6]在法国，各个地方自治团体的权限是一致的。
按1983年《划分市镇、省、大区和国家权限法》的规定，市镇议会主要权限包括：
①组织和管辖市镇公务；②通过市镇预算；③管理市镇财产。
[7]地方政府经费必须有一部分是由当地居民所纳地方税负担。
在英国，地方政府的财政收入主要来自四个方面：
地方税、中央补助金、杂项收入和借款。
地方税的征收客体限于土地和建筑物等不动产，由占用者交缴税款。
中央补助金在地方政府支出中所占比例很重，并且呈上扬趋势。
据统计，1913年仅为%，而1950年、1980年、1982年则分别为34%、50%、56%.[8]从以上三点看，我国现行地方制度应该是普通地方自治制度，现论述如下：
其一，我国现行地方制度具有地方自治的三个因素。
①就地方各级人民代表大会和人民政府的组成而言，按照现行宪法规定，我国地方各级人民代表大会都由该辖区居民通过直接或间接选举产生，各级地方政府由同级人民代表大会选举产生。
这点同实行地方自治制度的国家相同。
②就地方政府是否有自主权限而言。
现行宪法第107条规定：
“县以上各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”。
可见，我国地方政府的权限远比实行地方自治国家的地方政府所享有的权限宽泛。
有学者认为：
我国地方政府享有的权限由全国人大及其常委会制定的法律授予而得，非其固有的自主权。
此观点乃是对地方自治制度的误解。
凡实行地方自治的单一制国家不同于实行联邦制的国家，其地方自治权非于宪法，而于法律，中央可以根据需要，随时调整地方自治权的范围。
③就地方财政权而言。
我国在这方面远比实行地方自治制度的国家，甚至比实行联邦制的美国走得远。
据统计，1978年至1994年，地方财政在国家财政收入中的比重从2／5升到2／3，更重要的是，地方政府控制了名目繁多的预算外资金。
预算外资金的数额已接近预算内资金，它并不参与中央与地方的收入分成，也不受中央预算的控制，可以被视为地方完全自治的财政。
其二，从横向方面而言。
我国宪法明文规定了民族区域自治制度。
按照宪法的有关规定，实行民族区域自治的自治机关与不实行民族区域自治的地方相比，实质上只有两个重要区别：
一为自治机关可以制定自治条例与单行条例；二为在自治机关里必须有一定比例的实行区域自治的民族的公民担任领导职务，如自治区主席、自治州州长，自治县县长。
然而，这两点根本算不上地方自治制度的本质特征。
在英国，实行地方自治的地方政府根本没有立法权。
地方议会倡议某一地方法案，必须通过一段复杂的程序，最后由中央议会按照私法案的程序制定地方法。
因此，同民族区域自治相似的我国普通地方制度是真正具有自治性质的。
宪法解释不是孤立存在的。
宪法虽然具有极抽象性，然而由于宪法在规范体系中为最高法，其在价值、功能、效力等诸多方面都与部门法密切相关。
部门法在规范体系中也以宪法为依据，这种依据不仅表现在规范内容上不与宪法相冲突，也体现在规范背后的价值、思想、原则、制度等不与宪法相冲突。
宪法与部门法这种休戚相关的关系，决定了宪法虽然具有极抽象性，但宪法解释在规范体系中仍有章可循，即与部门法等规范共同构成了法的规范体系。
因此，宪法解释也应该处于法规范体系之中，与部门法等规范相结合进行，否则将由于宪法的极抽象性，而导致宪法的虚置与空洞。
宪法必须被解释
由于宪法具有极抽象性，其适用主要通过民法、刑法等部门法细化的途径来实施。
如宪法第四十三条规定，“中华人民共和国劳动者有休息的权利。
国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。
”由于此条属于抽象性条款，不具有直接的适用性与可操作性，而必须通过部门法细化的方式来具体实施。
实践中，通过制定《中华人民共和国劳动法》等部门法律对该宪法规范内容进行了具体化。
宪法规定的劳动权通过部门法等规范的具体规定使其得以实现。
当然，部门法律也不是僵化的纯粹以具体可实施的规则为全部内容。
在部门法律的实施过程中，也存在具体化的可操作性规范出现难题的局面，则此时需要通过法律解释的途径来厘清法律规范的旨意。
然而在此必须区别法律解释方法中的合宪解释与宪法解释。
合宪解释是法律解释的一种方法，是依照位阶高的宪法来解释位阶低的法律规范的一种法律解释方法。
如雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案件中，关于招工登记表中注明“工伤概不负责”在法律上的效力，最高人民法院1988年10月14日批复：
经研究认为，对于劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。
张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责”，这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。
[⑧]合宪解释属于法律解释的方法之一，是以高位阶的宪法规范来阐释低位阶法律规范。
其虽然在方法上运用了宪法，但是其最终目的是解释法律规范，而不是解释宪法规范，因此区别于以解释宪法规范为目的的宪法解释。
当然合宪解释在操作过程中，也存在对于宪法的理解问题，但是这种理解是一种对于宪法规范的共识性、普适性理解，而不存在对宪法规范的解释问题。
[⑨]如对于宪法规范规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。
”则劳动权作为一项基本权利属于共识性、普识性的理解。
而法律解释中的合宪解释是以宪法规范中的共识性、普识性内容为基础的。
但是宪法解释却截然不同。
宪法解释简言之是使宪法规范内容的不明晰之处予以明晰化。
如德国联邦宪法法院在“夫妻共同课税是否违宪”的判决中，对基本法第六条第一项作了解释，即“基本法第六条第一项是一个价值判断的原则规定。
在国家法规的特别保障下，婚姻与家庭是每个人共同生活的根本。
共同生活的意义，不能用其他人的拘束力来作比较。
”[⑩]合宪解释与宪法解释分别属于不同的范畴，其无法取代宪法解释。
宪法由于其极抽象性，其规范内容的不明确之处必定要通过宪法解释的途径来完成。
宪法解释的必然性主要可归咎于以下几方面原因：
1.法规范体系的统一。
宪法作为根本法，其实施必定要依靠民法、刑法等部门法的细化来进行，从而构建以宪法为最高法的规范体系。
然而在细化操作的过程中，必定会出现部门法等规范脱离规范体系轨道的现象，如法律与宪法的冲突与偏离、法律漏洞等等，此时则必须要进行必要的宪法解释，从而正本清源，形成仍然以宪法为最高位阶体系的有序的法规范体系。
因此，宪法必须被解释的原因之一是法规范体系的统一有序离不开宪法解释。
2.宪法规范内容的确定。
虽然宪法调整的范围具有广泛性，涉及社会生活的各个领域，但是由于宪法文本的限制，同时由于宪法规范具有极抽象性，诸多内容并不能完全通过宪法文本的形式予以明确地宣示，因此对于属于宪法层面调整的内容而在宪法文本规范中模糊或不明确的，则必须通过宪法解释的途径来完成，以使宪法发挥其应有的社会功能。
这主要体现在：
一是由于社会的变迁，宪法规范内容已经不能适应社会的需求，此时必须对文本规范的内容作出新的阐释；二为对于宪法文本规范在形式上没有规定的内容，而属于宪法调整范围内的，应该通过宪法解释的方式来完成对这些领域内容的调整。
3.宪法功能的发挥依靠部门法律细化的方式具有有限性，其必定要通过宪法解释来进一步完成。
一项具体的宪法规范内容确定以后，在具体的适用过程中，如违宪审查或宪法诉讼等，并不总是对宪法规范的内容产生一致而统一的理解，必定存在分歧。
此时，对于明确的规范内容存在的争议，必定要进行宪法解释来确定其内容，以更充分地发挥宪法的功能，使宪法的价值得以发挥。
宪法解释必定离不开价值判断
德沃金断言，法律争议中面临的许多问题都不是事实问题，而是价值取向问题。
因此，法官在处理案件，至少是疑难案件的时候，必然会涉及到道德哲学的问题。
解决这些问题不仅要对道德原则有固定明晰的承诺，还要有对道德问题的反思能力和对这些原则明确简洁的表述能力，以及对这些原则之间的联系及可能存在的矛盾的思考。
比如，在处理安乐死案件时，就涉及“放任他人死亡和谋杀之间究竟在何时和多大程度上存在道德差异”这个“古老的哲学问题”。
因此，法官在处理案件，尤其是宪法案件的时候应该对哲学著作有相当的了解。
[11]在法律解释过程中，德沃金认为遇到疑难案件进行解释的过程必定要涉及道德哲学问题，即意旨解释的过程离不开一定的价值判断，当然德沃金的价值判断并非随波逐流而没有线谱。
德沃金在对美国宪法进行解读时，也接受了宪法解释必定离不开价值判断的命题。
德沃金说道，“当一个法官以个人信念支持与合宪性有冲突的一项立法时，比如一个法官认为判决堕胎为犯罪是符合大多数人的道义时，道德解读的作用已隐而不见。
”[12]由于个人信念、信仰等因素的影响，宪法解释主体的解释过程必定会渗入个人的价值判断。
因此，宪法解释必定离不开价值判断，且这种价值判断也无法完全与个人的情感等诸多因素分离开。
三、我国地方自治制度的展望
地方自治制度问题千丝万缕，牵一发而动整个国家机器之全身。
因此，该制度的改革与完善，要小心谨慎。
下面仅就一些重要方面，谈谈个人浅见。
1、修改宪法，将“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”与“民族自治地方的自治机关”两节删除，仅在总则一章中增添一个条文：
地方实行自治，有关自治的法律由全国人民代表大会制订，由全国人民代表大会常务委员会负责解释。
2、制订《自治法》，使我国地方自治制度有法可依。
完善地方自治制度，第一步是要完善有关立法，其首当其冲者当属《自治法》的制订。
然《自治法》关系国家大政方针，应稳妥制订，广泛征求意见，严格进行论证，不可操之过急。
其内容至少应包括：
中央与地方事权的划分，自治机关的范围、产生、构成、及其运行程序，自治财政、自治监督等内容。
3、真正贯彻司法独立原则。
司法独立乃世界通则，我国宪法对之也有明确规定。
然而，实际上各级地方政府有意、无意将司法机关视为其推行地方保护主义的法宝。
造成这一局面的原因很多，但最根本的原因是我国现行法律将司法权视为自治权的一项。
因此，还司法权以真正原貌，才是解决司法独而不立的真正对策。
4、加强对地方自治的监督。
首先得在中央建立相应的地方自治监督机构；其次要强化各种监督手段；第三，要建立相关的法律责任，使违反自治法的行为受到制裁。
5、保障地方自治权的行使。
在英国，中央机构侵犯地方自治权，地方政府可以据“越权无效”向法院申请司法审查，在法国，地方政府则可以向行政法院提起越权之诉。
我国，现在确无真正可行的地方自治的司法保障手段。
只有等到司法权真正独立，其成为“立法、行政、司法”三极中的一极后，才有可能将自治权争议的案件作为行政诉讼的一种而归入司法审查的范围。
「注释」
[1]参见《清未筹备立宪档案史料》，第115—122页。
[2]蒋碧昆主编：
《宪法学》，中国政法大学出版社1994年版，第148页。
[3]参见王世杰、钱端升著：
《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第8—9页。
[4]英、法等国的地方议会，不是立法机关，而是行政机关，故其不享有立法权。
[5]参见王名扬著：
《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第89—95页。
[6]参见王名扬著：
《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第68—72页。
[7]参见前引[5]，王名扬书，第93—94页。
[8]参见前引[6]，王名扬书，第76—78页。
[9]参见华伟、于鸣超：
《我国行政区划改革的初步构想》，载《战略与管理》，1997年6期，第5页。
[10]林纪东著：
《行政法》，三民书局，第194页。
[11]参见殷啸虎著：
《近代中国宪政史》，上海人民出版社1997年版，第83页。
[12]《福建省普及初等义务教育暂行条例》规定：
“阻挠女学龄儿童入学的父母，情节严重的，按虐待妇女、儿童罪论处”。
[13]宋世杰主编：
《法理学》，中南工业大学出版社1997版，第255页。
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[14]郭道晖：
《论立法无序现象及其对策》，载《法律学习与研究》，1990年5期，第16页。
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