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论文正式稿
公序良俗的法律适用
引言
公序良俗原则是现代民法的一项重要法律概念和法律原则。
由于包含了法官的自由裁量因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题。
在现代市场经济社会中，它弥补了现行法律规定的不足，在确保国家社会利益，一般道德秩序，以及协调各种利益冲突，维护社会正义等方面发挥极重要的机能。
然公序良俗原则在我国司法实践的适用中却出现了诸多的问题。
如黄永彬遗赠案[1]和熊毅武遗赠案[2]中，两案件在性质上是完全相同的，但法院的判决却截然相反。
公序良俗原则在司法实践应用中之所以会出现诸多问题，最根本的原因在于公序良俗原则是一个内涵和外延都不确定的法律原则。
公序良俗原则如使用的不正确，将会对现代法治造成不可估量的损失。
因此，在我国如何规范公序良俗的适用就成为一个亟待解决的难题。
笔者希望通过本论文的研究能为这个概念不确定的原则提供一些确定的因素，从而为我国完善公序良俗制度，规范公序良俗的适用提供一点有益的资料。
1．公序良俗的涵义
公序良俗作为一种观念，最早发端于罗马法。
优士丁尼《学说汇纂》认为限制婚姻、宗教和遗嘱自由的行为以及伤风败俗的行为，均属违反公序良俗而归于无效。
在近代，公序良俗最初是作为对契约自由的限制而见诸立法的.最先对公序良俗作出规定的是1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：
“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；第1133条规定，“如原因为法律所禁止，或原因违反公共秩序或善良风俗时，此种原因为不法原因”。
瑞士债法第20条也有类似规定。
其后，在《德国民法典》和《日本民法典》中，该原则被逐渐提升为判定法律效力的一般依据。
《德国民法典》第138条规定，“
（1）违反善良风俗的行为无效；
（2）特别是，法律行为系乘他人的强制状态、无经验、判断力欠缺或显著意志薄弱，使其对自己或第三人的给付作财产利益上的约定，而此种财产上利益比之于该给付显失均衡者，该法律行为无效”；《日本民法典》第90条规定：
“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。
”而在现代民法中，该原则已成为至高无上的基本原则。
公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。
要想弄清公序良俗原则的概念，我们就有必要从公共秩序，善良风俗及两者关系上去论述。
学者对公共秩序概念的认识不一。
史尚宽先生认为公共秩序谓为国家社会之存在及其发展所必要的一般秩序。
不独宪法所定之国家根本组织，而且个人之言论、出版、信仰、营业自由，乃至私有财产、继承制度皆属于公共秩序。
[3]黄茂荣先生认为，公共秩序当指由现行法之具体规定及其基础原则、制度所构成之“规范秩序”，它强调某种起码秩序之规范性。
[4]依罗马法学家的解释，所谓公序既国家的安全，人民的根本利益。
在法国，学者认为，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制，本质在于反映和保护国家的根本利益，包括立法上的公共秩序与司法上的公共秩序，政治公共秩序和经济公共秩序等。
公共秩序更多的是作为一个政治概念，其内涵和外延都比较笼统、含糊。
不同时代不同国家的学者，甚至同一国家的不同学者对这个问题都不可能有同一的认识。
它只是“对国家和社会整体来说明显地具有根本意义的那些事情”，[5]这便是这个不确定概念中的确定内涵。
关于善良风俗的内涵，学者们认识基本一致。
史尚宽先生认为，善良风俗谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德。
[6]黄茂荣先生认为，善良风俗指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。
[7]依罗马法学家的解释，善良风俗即人民的一般道德准则。
但具体到善良风俗的外延，则就不那么一致了。
各个国家，甚至不同地区、不同民族对善良风俗的外延规定都不一样了。
如现今大多数国家规定一夫一妻制，而像摩洛哥等少数国家则规定一夫可以有多妻。
各国对外延的规定之所以会不同，是由于各国生活习惯和民族观念不同所致。
因此法官在应用该原则判案时要充分考虑善良风俗的时间性和地点性。
在这里有必要涉及善良风俗与诚实信用原则的关系。
依学者通说，诚实信用亦属于社会应有的道德准则。
因此，仅指明善良风俗为社会国家存在和发展所必要之一般道德，或者某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，尚不确切。
我赞成将善良风俗概念限定在性道德及家庭道德的范围内，这样，与作为市场交易的道德准则的诚实信用原则，便不至发生混淆。
至于公序和良俗的关系，学者对此认识不一。
德国法拒斥公共秩序，而将某些属于公共秩序的内容纳入到善良风俗之中。
法国法、日本法及我国台湾法，将公共秩序与善良风俗并列。
史尚宽先生认为公共秩序与善良风俗大部分同其范围，而且有时明为区别，亦甚困难。
唯一者自外部的社会秩序方面言之，一者自外部的道德观念言之，同系以社会国家之健全的发展为目标，而使阻碍此发展之一切法律行为悉为无效。
然善良风俗与公共秩序并非完全一致，有违反善良风俗而不违反公共秩序者，亦有不违反公共秩序而违反善良风俗者。
[8]笔者认为，公序与良俗相辅相成，特别是在某些行为方面，两者纠缠不清。
法庭往往很难区分开到底是属于违反公序或违反良俗，因此法庭直接宣判该案件违反公序良俗更为恰当。
这样一来，即有利于保持公序良俗作为一个基本原则的完整性和权威性，又有利于减轻法院负担，减少法院判决出错的可能性。
从本质上说，公序良俗是公共规则和善良伦理经扩展的结果，是伦理化规则的延伸。
[9]在现代民法中，公序良俗已不仅仅是判断法律行为无效的依据，而已成为可适用于市场交易的一切事例，可导出多种效果的“魔法条文”。
[10]
2．公序良俗原则的适用情形
关于公序良俗的适用情形，现在占主导地位的观点认为公序良俗应在“法律没有规定或按现行法律处理会损害公共利益或社会公平的情况下”使用。
这种观点是当今大多数学者所持的观点，看似有一定的道理，但却存在着致命的弱点。
另一种微弱的声音认为公序良俗原则只能在“实在法模棱两可或未作规定的情形下”才能适用。
[11]笔者认为公序良俗原则不应该在第一种情况下使用。
公序良俗原则被现代学者奉为“魔法条文”[12]，由于包含了法官的自由裁量因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题。
在确保国家社会利益，一般道德秩序，以及协调各种利益冲突，维护社会正义等方面发挥极重要的机能。
正确地适用它可以对具体法律规范疏于规制的行为予以制裁，但不正确的适用它也可能导致置具体法律规范于不顾，滥用该原则向“一般条款逃避”，以致损害法律的权威性和法体系的稳定。
规定公序良俗原则在“法律没有规定或按现行法律处理会损害公共利益或社会公平的情况下”使用，给法官所留出的自由裁量权太大，以至部分法官可以随意使用该原则，不顾法律规范的规定，凌驾于立法者意志之上，损害法律的权威性和法体系的稳定。
因此笔者不赞同第一种观点，而极力支持第二种观点。
第二种观点既有利于防范法官滥用该原则，又有利于弥补强行法规定之不足。
司法与行政的共同特征，均在于执行立法机关所制定的成文法律，使代表人民意志的立法决定能适用于解决具体案件的场合。
因而，对法律的尊重是法律职业者的必备素质，接受法律约束是形成法律共同体的条件。
当然，这种限制也是相对的：
“依现在的理解，法律对法官的约束说的是，法官不能把自己的法律政治观念代替立法者的决定。
但是在法律尚有缺陷、不能对已经出现的法律问题做出充足的答案时，上述法律对法官的直接约束就应当解脱。
法律的缺陷可能从一开始就存在，因为立法者没有发现这些问题。
法律的缺陷也可能随着时间的推移而出现，……事实及法律的发展能使今天看来清晰完整的规则有缺陷而需要补充，在人们的世界观及标准内容改变的情况下尤为这样。
在这种情形下法官有权利首先是通过‘类推’及‘词语简化’等方式去积极地创造法律并发展法律规则。
在这些活动中法官仍然受‘法律’约束，总体上来说要受当时社会生效的法律价值及法律原则的约束，尤其是要受宪法规则的约束。
”[13]“公序良俗”作为一项概括性规定，就是适用在法律没有明确规定或者法律规定有缺陷的场合，以使得法律与社会能协调起来。
3．违反公序良俗的判断
3.1判断标准的确定
公序良俗是一个极不确定的民法原则，因此在实务上如何认定某一法律行为违反公序良俗，这是公序良俗原则适用的关键所在。
从社会及当事人对司法判决的期望角度而言，确定公序良俗的标准应当是社会的标准而非个人的标准。
在德国法学上,善良风俗的行为标准就常常被描述为“所有能正确思考问题的人都感到适当”，[14]显然,按照这一准则，公序良俗的标准就应当来自于社会而不是法官个人的内心求证。
自然,表征为社会规范的观念、价值、期望等，本身如行云流水，很难用清晰的语言表达其内在的价值尺度，然而，社会能够凝聚成一个有机的整体，毕竟要用许多为人们所公认的价值观念来作为其粘合剂，使人们能够依此共同的观念来进行可期待的行为，它有利于形成人们的评价观念与评价体系，从而在正式的法律之外，用相应的社会观念来约束社会成员的行为。
社会价值的公认性也是社会价值观念最能够形成效果的基础。
作为法律渊源的公认的价值，具有较强的道德基质与说理性，因而，法官的判决能够为社会民众，特别是当事人双方所接受，就必须依赖于公认价值的阐发。
作为法官本人的卡多佐就有一段发人深省的话，他说：
“法院的标准必须是一种客观的标准。
在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为有其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。
”[15]在这里，“社会思维”和“社会观念”就成为制约司法活动，同时也是公序良俗得以成立的一个基本标准。
至于公序良俗的标准获得的途径，在法国，学者概括起来主要有两种观点：
一种是经验主义的观点，它主张应根据具体的时间和地点，考察某一行为是否正常和符合习惯。
因此，对善良风俗标准的确定，“不应根据宗教的或哲学的思想，而只能根据事实和公众舆论”；另一种是唯心主义的观点，它主张应由法官根据社会生活中居主导地位的道德准则去判断行为是否违反道德。
这种观点认为，经验主义实际上只能使善良风俗成为空洞的概念，因为法官不应服从于公众舆论。
[16]法国、德国都采唯心主义观点。
德国学者认为凡是私人交易中公认为最低限度的诚实与信用标准，就是善良风俗。
低于这项标准的就是违反善良风俗。
凡是商业习惯指责法律行为违反诚实信用原则的，法官就有权超越意思表示的内容进行调查。
德国法的界线不是抽象的、理论性的界线，而是一个具体的、随着时代而变动的标准。
我国台湾学者亦持相同观点。
笔者认为我国司法实践中亦应该采用唯心主义观点。
科宾告诫世人，“必须牢记，时代改变了，公共政策也必定随着改变。
今天被相信为与公共福利相一致的一项判决或一项规则，明天可能与之不相一致。
人们的道德观念，那些一般最通行的惯例，以及关于什么促进福利及生存的意见也会慢慢地随着时间、环境而逐渐改变。
”[17]而如果法院和法官拒绝这些影响，则他们在实际上不能恰当地履行他们的职能。
正因为如此，卡多佐将法官的任务定位为“翻译者”，“他阅读着外部给予他的符号和记号”，从社会需要、社会反应中读出公序良俗的信息。
[18]例如,《德国民法典》第826条规定了一般侵权责任的第三种情况。
如果一个人“以违反善良的风俗的方式故意加害于他人”，就要根据该条款承担相应的责任。
“在形形色色的案件中,法院广泛地利用这一条款确认当事人的责任。
在这例案件中，一方当事人给另一方当事人造成了损害，其行为方式又是如此具有侵害性和不适当性，以致使相关领域中的一般成员都感到震惊。
”自然，这并非意味着公序良俗作为公共政策具有流云飞瀑、不可捉摸的特性，而是提醒法官应当面对现实的情形。
司法的公正不仅应当符合人类社会的一般标准，也必须同时面对当今所处的环境。
也就是说，要“根据实施有关行为存在的实际关系和价值评判，来判断行为是否违反善良风俗。
……否则的话,对行为是否有效的判断就会变动不居，或者在开始时处于效力未定状态。
这一状态不符合必要的法律安全性的要求。
”[19]
3.2违反公序良俗的衡量基准
根据外国的法律规定、司法实践和我国的具体实际，我国的公序良俗制度应由两个组成部分构成：
一部分是法律的原则性规定，即通过民法典以民法基本原则的形式对公序良俗的法律适用要求作出明确界定。
另一部分是通过单行民事法规（即实体法）的形式，对违反公序良俗的行为进行明确界定。
这些法律主要包括广告法、商标法、版权法、专利法、反不正当竞争法等。
梁慧星先生在《民商法论丛》第一卷中将违反公序良俗的行为归纳为10种。
①危害国家公序行为；②危害家庭关系行为；③违反性道德行为；④射幸行为；⑤违反人权和人格尊严的行为；⑥限制经济自由的行为；⑦违反公正竞争的行为；⑧违反消费者保护的行为；⑨违反劳动者保护的行为；⑩暴利行为。
[20]这种归纳基本上囊括了我国违反公序良俗的主要形式，但仍有所不足：
一是没有涵盖完所有的违反公序良俗的类型；二是将某些并不一定属于违反公序良俗的行为概括进去值得商榷，如违反消费者保护和违反劳动保护的行为。
我们认为，根据我国的具体情况，我国违反公序良俗的行为应首先区分为违反公序和违反良俗两个部分。
其中违反公序的行为主要应包括：
（1）违反国家安全、国家和社会公共利益、社会经济秩序的行为。
例如，以从事违法行为为标的的合同、非法买卖合同、助逃合同、避税合同等。
（2）限制经济自由的合同。
比如联合定价协议、禁止竞争合同等。
（3）不正当竞争行为。
在我国违反诚实经营，采取欺诈、虚伪等手段从事的竞争行为都构成不正当竞争。
如假冒行为、伪造行为、引诱他人违约的合同。
（4）垄断行为。
（5）暴利行为。
即通过欺诈、胁迫、乘人之危等牟取暴利的行为。
如高利贷、信用暴利、销售暴利、销售暴利等。
（6）赌博行为。
对于此种行为，我国最早也可见于民法第一次草案第855条第一项之规定：
“博戏或赌事不能发生债务，但因博戏或赌事已给付者,其后不得请求返还。
”虽说现行民法就此缺乏任何明文规定，惟学者通说则认为，赌博系法令禁止之行为；因赌博而生之债之关系乃自然债务，并无请求权，即所谓“赌债非债”；清偿赌债系因不法原因而为之给付，依法不得请求返还；赌债更改为金钱借贷债务，系脱法行为，仍不能因而取得请求权；因赌债而出具之借用证或担保品，违反法律禁止性定，应属无效，且因系不法原因之给付而不得请求返还。
另外赌债是不能利用法院的判也就是公权力使其实现的，所以只是一种自然债务。
对违反公序应以确认无效为立法基点。
而违反良俗的行为主要包括：
（1）反人伦和有违正义的行为。
如夫妻分居协议、对未成年人或没有生活来源的继承人继承权的剥夺行为，以人的某些器官、组织、资源、形像等为标的行为。
（2）有损人格尊严的行为。
例如,过分限制人身自由的劳动契约；以债务人人身为抵押的约款；强制债务人在债主家作奴仆以抵偿债务的约款；以人身或人格为标的的买卖行为等。
（3）非良心交易行为。
包括乘人之危的行为、显失公平的行为、欺诈行为、意思表示心中保留的行为、虚假陈述和不实表示行为等。
（4）危害家庭关系的行为。
例如，约定父母与子女别居的协议；约定夫妻将来别居的协议等。
新出现的代替他人怀孕的所谓“代理母”协议，以及代理母仲介协会等，亦属此类型。
（5）违反道德风俗的行为。
主要包括给人以不正当联想或对人的心灵带来不健康影响的行为。
如故意装扮成汉奸的经营行为、将国耻纪念日作为卖点的行为；残忍的动物搏杀游戏等；有色情色彩或有其他不健康色彩的广告行为，上海市就曾查处过类似的广告；以及与性有关的广告行为，即“边缘性广告”。
（6）有伤风化的行为。
风化在不同时代有不同的含义，现在所说的“风化”，通常包含两方面意思：
一方面是指风俗教化，指道德的社会规范，不能违背，比如说“有伤风化”。
另一方面，它又跟性、男女关系相关连，既有符合常理的，也有违背常理的，包括当时的社会规范、特例，各个阶层的状况。
性生活以其成千上万的辐射，揭示了生活的重要规律、基本规律。
那些不符合当下风化的行为,主动或被迫冲破当下风化的行为,通常被称为“有伤风化”。
主要包括不当性行为、卖淫行为、营利性陪伺行为等。
（7）违反职业道德的行为。
如，老师的职业道德要求其穿着举止应温文尔雅，打扮更应当得体，女教师裙子不能超短、衣衫不能吊带，男教师不能穿短裤、背心、拖鞋进教室，这应当是约定俗成的基本原则和教师的基本行为规范。
[21]
3.3要将事实行为与法律行为剥离进行分析判断
特别值得注意的是：
不能完全以社会道德作为判断某项法律行为是否违反公序良俗的标准。
在判断是否违反公序良俗上，德国法院采取将事实行为与法律行为剥离进行分析判断的办法。
德国联邦最高法院曾指出：
“在民法典第138条的框架下，关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗……。
”[22]德国联邦最高法院在一些判例中（特别是新近的判例中），也支持这一看法。
德国联邦最高法院在一个判例中认为，被继承人优先列其情妇为继承人，而不列其兄弟姐妹为继承人的做法是有效的。
在此点上，我们应该借鉴德国法院的做法。
因为是否违反公序良俗的判断对象是法律行为而非当事人的所有行为。
所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。
而“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。
”[23]即便当事人从事的与其所为的法律行为有关的某些行为是在道德上可以受到指责，但是其从事的法律行为却并不会因此而无效。
例如，就某人包养情妇的行为而言，固然在道德上具有可受指责性，但并不能认为该人将其全部财产遗赠行为是旨在酬谢该情妇满足该人的性欲或者旨在决定或加强这种两性关系的继续为目的的时候，此种行为方因违反公序良俗原则而无效。
如果该遗赠是为了给该妇女提供生活保障，那就不属于违反公序良俗的行为。
[24]反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能违反公序良俗。
4．违反公序良俗的效果分析
4.1世界各国的几种做法
一般情况下，违反公序良俗原则的行为在法律上受到的是否定性评价。
如我国民法通则第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”但至于具体为何种的否定性评价，则不甚明确。
世界各国及理论上的做法主要有以下几种：
第一种是绝对无效。
1804年的《拿破仑法典》虽然在总体上接受契约自由的原则，但仍把遵守公序良俗作为从事民事行为的基本要求，其第6条规定：
“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
”在1967年颁布的《关于补充民法典中国际私法规范的立法草案》中又将这一原则进一步扩大到涉外领域，在总则中规定：
“任何明显与国际关系中所理解的公共秩序不相容的外国法律不得在法国适用”。
日本对公序良俗的法律规定采取的是双重立法体例：
违反公序良俗的行为是无效行为，对此日本民法典第90条（公序良俗）规定：
“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为，为无效。
”对于符合公序良俗或不违背公序良俗的行为则依法确认其行为效力，对此日本民法典第91条（任意规定与意思表示）规定：
“法律行为的当事人，表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时，则从其意思。
”第92条（习惯）规定：
“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。
”
第二种是相对无效。
法国民法将公共秩序分为政治的公共秩序与经济的公共秩序。
后世学者又把经济的公共秩序分为指导的公共秩序和保护的公共秩序。
在他们看来，绝对无效对于违反政治的公序及经济的公序中的指导公序，不发生问题，唯独对于经济的公序中的保护公序，则有可能不利于受保护一方的利益。
因此，在违反保护公序之场合，法院改采相对无效，即仅使受保护的一方当事人享有主张无效的权利；在无效的范围上，亦可仅认定违反公序良俗的条款无效，而使其余条款继续有效；并允许有权主张无效的一方溯及地予以追认。
瑞士法上的暴利的后果亦为相对无效。
它不要求在双方的给付之间有客观的平衡，但是，凡是有明显的不均衡，而且是一方的劣势地位所引起的，法律认为合同的成立违反善良风俗，允许予以解除。
在公序良俗的法律效果上，可以确认相对无效,这对于更好地协调当事人之间的利害关系，保护经济上的弱者，意义十分重大。
[25]
第三种是撤销。
一般说来，违背公序良俗的法律行为，其法律效果是无效的。
但如果依法律行为的性质，其行为虽违背公序良俗，法律并不以之为无效，此种情形下，当事人可以行使其撤销权,撤销该法律行为。
台湾学者史尚宽主张重婚、再婚、禁止期中之结婚及暴利行为等，均违背了公序良俗，利害关系人可以申请撤销该行为。
此外，有些国家、地区法律还规定，法律行为系乘他人之急迫、轻率或无经验，使其为财产上之给付，或为给付之约定，依当时情形显失公平者，法院也可因利害关系人之申请，撤销其法律行为。
[26]
笔者认为，绝对无效这种做法未免太过于绝对，我国应该采相对灵活一点的做法。
即以绝对无效为主，赋予法官在具体个案中，采相对无效或撤销。
4.2关于民事责任的承担问题
违反公序良俗行为，如对他人造成损害或有损害之虞时，违反公序良俗者应承担相应的民事责任。
在本质上，违反公序良俗行为应归属于侵权行为范畴，由此而承担的责任当属侵权责任。
但对于违反公序良俗行为而言，承担民事责任的归责原则问题，确是一个有待深入探究的问题。
在民法上，一般侵权责任实行的是过错责任原则，而特殊侵权责任实行的是无过错责任原则。
反映在违反公序良俗行为的归责原则问题上，必然存在两种截然不同的观点：
一是对违反公序良俗采取主观认定立法例的国家和地区，大多将过错作为其归责原则，如德国民法典第826条即采此说；一是对违反公序良俗采取客观认定立法例的国家和地区，大多将无过错作为其归责原则。
如瑞士债务法第2条即采此说。
此外，从立法、判例及学说的发展趋势来看，对违反公序良俗的判断，也存在由主观化向客观化方向发展的趋势。
为此，笔者主张，采无过错责任归责原则较符合立法宗旨，更有利于揭示其本质特性。
至于违反公序良俗承担责任的方式，主要有三种：
一是停止违反行为；二是恢复原状；三是赔偿损失。
5．公序良俗与法官自由裁量权
公序良俗具有对法官自由裁量权的扩张作用。
公序良俗赋予法官如此大之自由裁量权，可以说是史无前例之自由裁量权。
公序良俗这一条款连可能的文意都没有，它只是为法官指出了一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上到底可以走多远，则全凭法官自己去判断。
之所以如此，是由于立法者认识到自己能力有限，无法事先预见一切公序良俗违反行为并作出详细的具体规定，因而采“白地委任型”条款，授予法官于个案中依价值判断予以具体化，以求兼顾法律安定性及个案之社会妥当性。
无论法治如何发展,法官自主意志的参与始终是必需的,社会越是发展,法治之于法官自由裁量的要求就越是迫切。
公序良俗原则总体上是一个授权规范，它在比较宽阔的背景下赋予法官合法的衡平权。
凭借这种权力，法官可以从法治的根本精神出发使其裁断更加妥当合理，一者依法执法，二者应不时之需以实现法意。
但法官拥有如此之大的自由裁量权，有时为法官恣意破坏法秩序开了方便之门，公序良俗原则成为法官依自由裁量权无论什么内容都可装进去的“黑洞”条文。
就目前我国法官的素质，赋予其如此大的权力，我不清楚，民法基本原则的滥用，对法治建设是有利还是有害。
因此，在该原则应用的同时，如何规范法官自由裁量权就成为一个关键问题。
总的来说，法官在适用本条款时，应本着法律的精神，排除个人的非理性因素，审慎地确定本条款的适用条件和隐含于规范之中的法律思想，以便对待裁判之案件作深入彻底的思考。
具体分析下来，可以有这样一些对公序良俗判断的限制：
（1）法官在作出判决之前必须具备有关问题的“证据”，即专家意见以及无偏见而有经验的观察者们的证词。
[27]有时，这种对社会观念的吸纳还包括尊重公共舆论，因为从某种意义上说，主流的公共舆论本身就是公序良俗的一部分。
所谓公共舆论，“是群众对国家的政治、政府决策、公共问题，和对负责处理这些政策和问题的人所公开表示的意见。
”[28]作为政治人的法官自然必须重视舆论的导向，因为
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