最新宪法与刑法人权保障研究 精品.docx

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宪法与刑法人权保障研究

　　2012年党的十八大召开以后，我国对人权问题更加重视，人权保障制度在我国获得了长足发展与加强。

　　我国人权保障法律问题的涵摄面广阔，不仅在宪法这一国家根本大法中有着明确规定，而且在刑法、民法、行政法等诸多重要的部门法中均有所体现，因而必须运用一种跨部门法、综合性的思维对人权保障法律问题进行全方位梳理论析。

　　一、宪法人权保障与刑法人权保障存在的缺陷人权的实现和保障离不开宪法和宪政制度，人权保障是宪法的核心。

　　人权与宪法相互依存、相互作用［1］。

　　刑法由于其特殊的调整对象及调整方式，其在人权保障方面所处的特殊地位也为学界所广泛认可。

　　然而，总览宪法学界、刑法学界学者关涉人权保障的理论研究成果，可以看到，它们更多地只是从自身学科的角度着眼分析论证人权问题的，而没有从宪法与刑法联结与互动的角度分析论证人权保障问题，由此使相关学科领域的研究成果不可避免地带有这样那样的缺陷和不足。

　　一宪法人权保障存在的缺陷。

　　我国宪法解释制度和违宪审查制度的缺无导致宪法中所规定的诸种人权无法得到真正的实现。

　　宪法具有高度的抽象性与概括性，这是由其作为国家根本法的地位所决定的。

　　宪法中所规定的人权的内涵、范围及保障方式等在宪法运行实践中往往需要有权机关对其进行解释和说明，以此因应具体且变动着的社会现实。

　　然而由于诸多因素的影响，我国现行宪法所确立的宪法解释制度处于一种虚置化的状态，难以发挥应有的作用，由此在较大程度上影响到了宪法中所规定的人权的实现。

　　舍此而外，必须警醒的问题是，由于通说认为，宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质［2］。

　　国家作为一个抽象的概念，具体表现为各种国家机关的形式，包括立法机关、行政机关、司法机关，因而人权所指向的义务主体是指立法、行政、司法等国家公权力机关，其作用的真正发挥在较大程度上依赖着违宪审查制度。

　　然而，由于诸多因素的制约，我国目前的违宪审查制度形同虚设，难以真正发挥管控国家公权力的实际作用，由此也就不可避免地影响到了宪法中人权规定的真正贯彻落实。

　　二刑法人权保障存在的缺陷。

　　首先，脱离宪法的指引与制约，刑法的人权保障功能在刑法中的地位突显不足。

　　体现在我国现行刑法条文中并未有人权一词的规定，即便在《刑法》第1条立法宗旨中有惩罚犯罪，保护人民的规定，但刑法文本中更多体现的是打击犯罪的功能，而不是人权保障的功能。

　　此外，刑事司法中也经常出现侵犯犯罪人人权的现象，譬如近几年来河北聂树斌案、内蒙古呼格吉勒图案等死罪改判无罪的冤假错案就经常被媒体报刊所关注与报道，此时的刑法似乎并未突显其犯罪人大宪章的功能。

　　其次，脱离宪法的指引与制约，刑法对其所规定的一些人权的保护力度不够。

　　刑法对公众权利的影响程度最高，因而必须具有更强的确定性，这样才能明确人们行动自由的边界［3］。

　　尽管在现行刑法中有关于公民基本权利保护条款的规范，例如我国《宪法》第35条规定我国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，可是我国《刑法》仅仅规定了破坏选举罪、报复陷害罪、破坏集会、游行、示威罪，而对言论自由权、出版自由权、结社自由权等基本人权的规定较少，保护力度不足。

　　固然基于保护国家安全的考虑，应当对公民的言论自由权予以一定的限制，但是刑法也不能伤害、侵犯到宪法中所保障的公民言论自由权。

　　最后，脱离宪法的指引与制约，刑法可能会出离宪法。

　　如刑法中对于终身监禁刑的设置是一种自行增加刑罚种类的行为，它将终身监禁刑强加在贪污犯罪人身上，且仅限于贪污、贿赂犯罪，是一种差别性对待，对于其他社会危害性更加严重的犯罪人而言，难以体现宪法中的平等保障人权原则。

　　二、宪法与刑法联结与互动状态下保障人权之原因分析人权保障是一个综合性法律问题，一方面需要强调关涉宪法层面上的立场与价值取向，另一方面还需要强调由刑法等部门法来具体落实和体现宪法的价值理念，应当给予它们发挥各自作用且充分互动的空间，才能完整达致人权保障的目标。

　　一法律体系的内在一致性决定了必须宪刑联动保障人权。

　　我国的社会主义法律体系是一个以宪法为核心，包含刑法、民法、行政法等十余部部门法在内的一个有机整体。

　　该法律体系有其内在的一致性与统一性。

　　其中，宪法位于法律体系这一金字塔的顶端，奠定并搭建了整个法律秩序，是各部门法制定的依据与基础;各部门法都以宪法为引领，围绕并遵从宪法精神和基本原则，对社会秩序加以更为细致的规范，且不得与宪法相冲突。

　　尤其是十八届四中全会提出的依宪治国再次重申了宪法对于部门法的统领作用，强调我国社会主义法律体系是有机统一的整体，需要维护国家的法制统一。

　　具体到人权保障领域，也需要宪法与刑法的共同规制，宪法所蕴涵的控权思想和人权保障精神应当被贯穿于整个刑事立法之中。

　　宪法与刑法之间能够进行联动的前提是两者之间存在密切的联系，主要体现为以下几点。

　　首先，两者的价值诉求一致。

　　宪法在其法律文本中明确对尊重和保障人权作出了规定。

　　刑法在第1条中也明确规定立法宗旨是保护人民，两者之间以人权保障为纽带被紧密联结起来了。

　　尽管宪法规定的是一国之根本政治、经济制度，而刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范总和，表面看似不同，不过在我国统一的法律体系中，宪法与刑法之间存在共同的立法宗旨与价值诉求。

　　宪法通过对一国国家机关的权力分配作出规定，划清了国家公权力与个人私权利的界限，以防范公权力对人权的侵犯;刑法通过明确罪刑法定原则以及各类罪刑规范，对国家刑罚权等公权力进行规制，以避免司法机关肆意侵犯人权，目的亦是对公民基本权利的保障。

　　宪法与刑法皆以对权利的规制为主要内容，以人权保障为核心理念，没有人权的宪法或者没有人权的刑法均会失去赖以存在的价值。

　　其次，两者所属的法律体系一致。

　　宪法与刑法均为人权法律体系网之重要组成部分。

　　德国法谚云，法官适用一个法条，就是适用整个法律体系。

　　对人权保障问题的思考需要将不同部门法的不同规定纳入一个统一的范畴进行整体研究，将人权保障问题放置在整个法律秩序下进行研究。

　　现在存在一种部门法脱离宪法的现象，譬如包括刑法在内的一些部门法，在制定、解释、修改法律的时候，只考虑该部门法的价值倾向，却从不考虑宪法的价值取向，甚至有意躲避宪法对刑法的干预，这种做法类似故步自封，是不可取的，部门法需要回归至宪法。

　　人权的宪法保障不是孤立的，必须同加强各部门法对公民权利的保障机制相结合。

　　以宪法为龙头、以部门法为有机环节，才能建构我国人权法律保障的完整体系。

　　［4］二我国宪法适用体制的不完善决定了必须宪刑联动保障人权。

　　宪法的适用是指宪法在社会实践中得到贯彻落实。

　　宪法适用是宪法制定到宪法实现过程中的一个最重要的环节，是体现宪法精神、宪法效用的过程。

　　我国宪法适用的最重要的主体是全国人大及其常委会，最主要的适用方式是制定法律、决定重大问题和监督宪法实施。

　　如果考虑到制定法律、决定重大问题属于传统的立法权的范围，那么我们可以将我国最高国家权力机关适用宪法的职权分解为两部分，即立法适用和监督适用。

　　［5］作为我国法律体系中的部门法之一，宪法规范如同其他部门法规范一样也需要落于实处。

　　不过从学理上而言，我国的宪法适用体制实际上是非常之不完善的。

　　首先，我国宪法的监督适用机制包涵两种，即宪法解释与宪法监督，虽然它们规定于现行宪法中，不过迄今为止这两种机制的实施程序法均未出台，导致实践中宪法解释机制与宪法监督机制几乎处于缺位状况。

　　就其他各国而言，宪法的适用其实还包括宪法司法适用机制和违宪审查机制，不过这两种机制并未被我国宪法所采纳，甚至目前在学术界广泛使用的司法、司法制度等概念，就没有明确的宪法依据［6］，因而监督适用、司法适用、违宪审查机制的统统缺位使得宪法对刑法的规范和制约功能无法有效发挥。

　　在这些宪法适用机制缺位的状况下，只有拓展剩下的唯一的立法适用路径了，即通过完善、细化其他相关部门法的立法来贯彻落实宪法中的人权保障原则与人权保障规范。

　　其次，宪法规范一方面具备最高权威性、最高效力性，另一方面由于其所规范的均是国家重大制度与事项，因而也带有更多的宏观性与抽象性，这就需要通过其他相关部门法的立法与修法来加以细致化、具体化。

　　宪法精神具有一种天然的向下扩张、向下流动的传导力与驱动力，天然的需要与各个部门法相联结。

　　在各个部门法中，宪法尤其与刑法结合紧密，表现在近现代宪法的起源和发展通常是从确立刑事法治原则开始的;刑法的维护需要宪政基础的支持与支撑，需要宪法的保驾护航，需要与宪法紧密联结，生动反映宪法的变化，并以部门法的形式丰富着宪法的内涵。

　　人权尽管已经在宪法中得以明确规定，但这并不等同于人权就实现了，侵犯人权的行为就能够受到法律制裁了。

　　一方面，人权的实现是反映在个案中的，需要各个部门法尤其是刑法的配合与协调;另一方面，社会转型与社会发展中会出现新型人权问题，需要部门法尤其是刑法配合宪法加以解决。

　　因而只有在宪法与刑法有效联结与互动的状态下，在刑法制定和修改时充分考虑人权保障精神，在刑法中不断完善人权保障的条款才能更好地应对社会实践中不断出现的新的人权保障问题。

　　三国际人权公约与国内刑法的衔接适用。

　　需要宪刑联动保障人权当今世界各国在加强人权保障方面积极沟通并建立联系，签署了包括《世界人权宣言》在内的许多国际人权文书以加强对人权的国际保护。

　　我46国作为联合国安理会五大常任理事国之一，也积极参与国际事务以融入世界潮流，迄今为止我国已经加入的国际人权公约达到25项，其中涵盖联合国九项核心人权公约中的七项，包括《消除一切形式种族歧视国际公约》《公民权利和政治权利国际公约》《经济、社会和文化权利国际公约》等。

　　我国以实际行动反映了政府加强人权保障力度的决心和勇气，不过这些国际人权公约中亦有不少内容涉及刑事法律，因而在司法适用中必然会产生与我国国内刑法的衔接适用问题。

　　对于与国际人权公约中的刑事规定相一致的地方，则直接适用我国国内刑事立法就可以保证我国对于国际公约履行义务的遵守;但是对于那些与国际人权公约中的刑事规定不相一致甚至是严重冲突的地方，我国又应如何承担保证该部分条约规范在国内的履行责任呢?

譬如突出的矛盾体现在《公民权利与政治权利国际公约》第6条第2款规定判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚;第4款规定任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。

　　对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑;第5款规定对十八岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑，对孕妇不得执行死刑等，这些规定与我国目前的国内刑法关于死刑罪名与死刑刑罚的规定均存在冲突。

　　对这一问题的解决比较棘手，因为国际公约在国内的适用问题在我国国内法律上并没有明确、直接的规定。

　　一方面，按照国际法上条约必须信守的一般原则，我国作为上述国际人权公约的缔约国，须承担保证公约在国内得以履行的义务。

　　另一方面，国际人权公约与国内法存在不一致之处，是择一适用，还是逐渐修改国内法条至统一适用，便成两难选择。

　　从法学理论上而言，国际人权公约属于我国的法律渊源之一，且我国作为联合国成员须承担履行加入的国际人权公约的义务。

　　但是从国际人权公约在我国的适用实践来看，目前未曾出现过司法审判中直接适用国际人权公约条款的情形。

　　较为妥当合适的方式便是将这些已签署的国际人权公约中诸多关涉刑事犯罪内容的条款在我国进行转化适用，即通过转化为相应的国内刑事法，将其中的人权条约的精神体现于国内刑事法的制定与修改中，而这一转化过程只能是通过加强宪法与刑法之间的联结与互动才能完成与实现。

　　三、宪法与刑法联结与互动状态下保障人权之路径论析由上文可知，无论是单一的宪法人权保障还是单一的刑法人权保障均无法靠一己之力完成人权全面保障之重任，在宪法与部门法之间构建起一个良好的联结与互动机制尤为必要。

　　即不仅宪法需要给予刑法以指引，而且刑法更须自觉具体反映宪法的诉求，并内化为刑法自身的价值诉求;不仅刑法需要依据宪法进行完善，而且宪法也要提炼刑法的要求进行完善。

　　这种联动机制的建构主要可通过以下几种路径来实现。

　　一宪法之于刑法的联动。

　　在不同的社会发展时期，宪法所承担的社会功能是不同的，从新中国刚成立后所致力于的维护政治统治和社会稳定的功能到改革开放后的促进社会变革和发展的功能，再到2004年后的确认和保障人权的功能，我国宪法角色历经一系列的功能变迁，宪法条文也随着时代发展而不断修订，发生变化。

　　就宪法之于刑法的联动而言，宪法不应仅仅保持高高在上的身姿，也需要紧密联结刑法，吸收、提炼刑法中关涉人权保障原则共性的内容，并体现在宪法的修改中。

　　首先，在宪法中明确规定罪刑法定原则，即提升该刑法帝王原则至宪法中，使其成为宪法的基本原则之一。

　　从罪刑法定原则产生的历史渊源来看，罪刑法定原则最早就是确立于1215年的英国《大宪章》中。

　　从发展趋势来看，世界绝大多数国家的宪法中均有关涉刑法基本原则的规定。

　　这是因为在宪法中规定刑法基本原则有助于增进人们对罪刑法定原则的认识，强化罪刑法定之理念，也能够在宪法层面上对国家刑罚权的行使起到更有力、更有效的制约作用。

　　其次，在宪法中明确规定保障公民生命权的生命权条款，为减少死刑适用提供宪法支撑。

　　世界范围内的刑罚轻缓化、废止死刑运动之所以能在其他各国实行效果较好，与其国内宪法中生命权条款的支撑分不开。

　　在宪法上规定了生命权的国家和地区大多废除了死刑，即使尚未废除死刑，也往往限制死刑的适用。

　　［7］我国为融入这一世界潮流，体现对人权的尊重，尽管也作出了许多努力，从2011年《刑法修正案八》到2015年《刑法修正案九》共取消了二十余种犯罪的死刑可以看出我国正在有计划地逐步缩减死刑罪名，但不可否认的是我国目前仍然是世界上死刑罪名最多的国家，其中一个非常重要的原因便是我国宪法中未明确规定生命权条款。

　　最后，在宪法中明确人权的范围，将人权种类体系化。

　　关于人权的种类尽管存在不同的划分方式，不过宪法保护公民的生命、健康、安全等人权，也保护公民的财产权，这是人权理论界的共识。

　　在我国2004年的宪法修正案中，尽管将财产权增加规定在了宪法中，但却并未将财产权放置于公民的基本权利和义务一章，仅是在宪法第一章总纲第13条中规定公民的合法的私有财产不受侵犯。

　　国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

　　若将财产权明确列在第二章公民的基本权利和义务一章中，会更有助于明确基本人权的体系化分类，并与《刑法》中单列出的侵犯财产罪一章相呼应。

　　二刑法基本原则之于宪法的联动。

　　刑法中的保障人权是指在刑法中将宪法相关规范加以具体化，在刑法修改时，将宪法中与刑法有关的内容，如对公民人身权、财产权保障等这些宪法规定在刑法典中得以具体体现，刑法典更加不能背弃宪法所确立的人权保障这一根本价值理念，而是须确立符合宪法精神、符合国际人权公约精神的现代刑法理念。

　　宪法为刑法提供价值和正当性。

　　刑法的基本功能是保护法益，法益概念的核心是人的基本权利。

　　刑法中所保护的法益均是来自于宪法的规定。

　　刑法接受宪法价值的引导与制约、约束，首先体现在刑法基本原则须反映宪法主旨，须接受合宪性审查。

　　刑法基本原则之于宪法的联动具体表现为修改《刑法》第3条关于罪刑法定原则的规定，我国《刑法》第3条是罪刑法定原则的阐述法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

　　该条款的前半段被称为积极的罪刑法定原则，即它是从积极方面要求国家机关正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。

　　该条款的后半段被称为消极的罪刑法定原则，即它是从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。

　　这种对罪刑法定原则正反两方面貌似十分全面的规定其实并未反映出罪刑法定原则的真正内涵。

　　罪刑法定原则的真正内涵并不是对于国家秩序的维护，而是偏重于人权保障诉求，它突显的是与国家公权力的对抗，与宪法中对国家公权力的制约精神才是相符的。

　　因而从实质上而言，我国刑法中关于罪刑法定原则的表述应删去第3条的前半段文字，仅保留其后半段文字。

　　三刑法罪刑规范之于宪法的联动。

　　宪法作为国家根本法，对刑事立法具有普遍的指导作用，刑法在修改时应当回应宪法人权保障条款，将宪法规定的尊重和保障人权原则具体化。

　　可以说，在任何一个民主国家里，刑事法律都最能表现人文关怀，体现人道精神。

　　［8］法律规定的重要功能之一就是调整利益关系，使人们各得其所［9］。

　　除刑法条款须继续加强明确化、细致化以外，刑法条文中的罪名设置与刑罚结构体系皆须与宪法人权保障原则相衔接，作出调整并加以完善。

　　在刑法罪名设置的调整方面，首先需要作出改变的便是死刑罪名。

　　目前我国刑法中关涉死刑的罪刑条款过多、范围过大，这种做法与刑法本身的谦抑性原则和世界范围内的轻刑化趋势不相符，亦与人权保障精神相悖。

　　虽然我国新近的刑法修正案中也在逐步减少死刑，不过我国目前的刑法中仍包含大量非暴力性犯罪、财产型犯罪的死刑罪名。

　　非暴力财产刑犯罪轻刑化，是崇尚生命价值的现代刑法观的客观反映，也符合世界各国对此类犯罪的基本共识。

　　［10］因而我国今后刑法中关于死刑罪名调整的修改应继续沿着缩小非暴力财产刑犯罪的死刑适用范围之方向前行。

　　其次，我国刑法中的其他一些罪名，如聚众淫乱罪、扰乱国家机关工作秩序罪等罪名的设置与宪法中的人权保障精神相悖。

　　刑法中对生命健康权的罪名、免受酷刑及人道待遇的保护、人身自由权的保护、人格名誉权的保护与宪法规定亦存在不符的地方。

　　最后，我国加入的国际人权公约中有不少关涉刑事法律的内容，最有效的对于该部分条文的履行方式莫过于将这些国际人权公约中的相关罪名吸纳进我国的刑法，以积极方式加以适用。

　　譬如《禁止酷刑公约》中的一些罪名如反酷刑罪等，可以在我国刑法修订时加以规定。

　　在刑罚体系设置方面，刑法也同样需要作出调整。

　　立宪主义的宗旨是对国家公权力滥用的控制。

　　国家刑罚权力作为国家公权力中最权威的一项权力，必须受控于立宪主义。

　　刑罚是一种国家合法地剥夺公民自由、财产甚至生命的最严厉的强制措施，最大限度体现了国家的权力，并且不容易被监督，所以刑罚本身就成为人权原则能否实现的关键的一部分［11］。

　　随着历史的发展，刑罚结构从最初的以死刑、肉刑为中心到以自由刑为主体，再到如今的提高非监禁刑的适用范围，刑罚结构的发展不断朝着轻缓化、人道化方向调整，体现了对宪法中尊重和保障人权原则的积极捍卫。

　　因而在刑罚调整方面具体还需要做到以下几点。

　　首先，尽可能减少死刑适用。

　　死刑意味着强制性剥夺犯罪人的生命权，是一种对犯罪人的人权予以最严厉剥夺的刑罚手段。

　　在全球轻刑化趋势和世界人权运动的号召与推动下，各国对以生命权为基本的人权愈加关注，由于死刑是对犯罪人生命权的剥夺，因此决不可轻易适用，应充分敬畏生命、尊重和保护人权，减少死刑适用范围。

　　在现阶段我国还不太可能完全废止死刑的情况下，从严控制死刑的适用，对死刑的适用秉持慎之又慎的态度，确保可杀可不杀的坚决不杀，能够少杀的绝不多杀。

　　其次，我国现行《刑法》第54条关于剥夺政治权利刑罚的具体规定与《宪法》第35条关于我国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威自由权的规定不相符。

　　因为宪法中规定的各类自由权可能存在不同的属性，比如言论自由就包括政治性言论自由和非政治性言论自由，因此，即使刑法剥夺死刑犯的政治权利具有宪法依据，这种笼统的规定也会因其对公民言论自由的过度限制而失去合宪性基础［12］。

　　最后，完善我国的社区矫正机制。

　　社区矫正是非监禁刑的一种重要的刑罚执行方式，于2011年首次纳入我国《刑法》中。

　　社区矫正体现了刑法的谦抑性，符合国际上的轻刑化发展趋势，其入刑亦是对刑罚人道精神、人权保障原则的立法体现。

　　只是目前关于社区矫正机制仅在《刑法》《刑事诉讼法》中原则性提出，尤其是对于未成年犯罪人，在社区矫正中缺乏这方面的完备规定［13］，立法上仍有待进一步充实与完善。

　　综上，对于我国的人权保障问题须进行部门法交叉研究，在宪法与刑法联结与互动的状态下共同促进人权保障事业的发展与完善。

　　作者张晗单位复旦大学法学院