国际私法自考题24真题含答案与解析交互.docx
《国际私法自考题24真题含答案与解析交互.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际私法自考题24真题含答案与解析交互.docx（19页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
国际私法自考题24真题含答案与解析交互
国际私法自考题-24
（总分100,做题时间90分钟）
一、简答题
1.
简述立嘱能力的法律适用。
分值:
3
答案:
（1）一般认为应适用立嘱时立嘱人的属人法解决。
在遇有动态冲突时，多主张确认立嘱人有立嘱能力，而不宜作出否定其立嘱能力的判决。
（2）也有的国家采取放宽的态度，对立嘱能力适用多种连结因素指引准据法。
（3）为了使对位于他国的不动产遗产的处分得到不动产所在地国的承认，关于遗产中不动产的立嘱能力一般均只适用不动产所在地法。
2.
简述对遗嘱方式应适用的法律的共识。
分值:
3
答案:
（1）主张区分动产遗嘱和不动产遗嘱而分别选择适用准据法。
对于不动产遗嘱方式，一般主张适用不动产所在地法。
（2）非不动产的遗嘱方式应适用的法律，因1961年海牙《遗嘱处分方式法律冲突公约》的通过已普遍放得甚宽。
（3）一般而言，设立遗嘱方式的准据法跟撤销遗嘱的方式的准据法，各国冲突法的规定通常是相同的。
3.
简述法定继承准据法制度中的单一制和分割制的优缺点。
分值:
3
答案:
单一制的优点在于简单易行，且不会发生死者位于不同国家的动产和不动产要分别受不同法律支配，而产生不同法律结果的矛盾情况。
但最大的缺陷却在于用死者的属人法去处理位于法院国以外的不动产，其判决往往得不到物之所在地国的承认和执行。
而就分割制而言，判决虽易为不动产所在地国承认，但法律适用上的操作程序难免复杂和烦琐。
4.
简述《遗嘱处分方式法律冲突公约》的主要内容。
分值:
3
答案:
《遗嘱处分方式法律冲突公约》于1961年10月5日制订，于1964年1月5日生效。
公约第1条明确规定：
不动产遗嘱方式，依财产所在地法；动产遗嘱方式，可依下列任一法律：
（1）遗嘱人立遗嘱地法；
（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的国籍国法；（3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法；（4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。
而且，公约不妨碍缔约国现有的或将来制定的法律规则，承认上述法律适用规则所指法律以外的法律所规定的遗嘱方式的有效性。
该公约还规定，立嘱人是否在某一国设有住所，要依该地法律确定。
上述公约第1条规定的遗嘱方式的准据法，同样亦适用同一遗嘱的撤销（方式）。
且该条规定的各种方式，也适用于两个或两个以上的人在同一份文件中作出的遗产处分的方式。
还值得提到的是，在适用本公约时，任何以立嘱人的年龄、国籍或其他个人条件来限制被许可的遗嘱处分方式的条款，均应视为属于方式问题（包括遗嘱处分的有效性所要求的证人必须具有的资格问题）。
第6条进一步规定本公约冲突规则的适用与任何互惠的要求无关。
最后，公约在遗嘱方式应适用的法律上还允许采取公共秩序保留制度。
至2005年2月28日，公约已有英国等37个成员，从1997年7月1日起，公约适用于中国香港。
5.
各国在解决外国人民事诉讼权利能力问题上应注意什么?
分值:
3
答案:
考察各国的立法和司法实践，在解决外国人的民事诉讼权利能力问题时，在总体上明确应适用国民待遇，应注意以下几点：
（1）从原则上说，外国人的民事诉讼权利能力跟外国人实体民事权利能力一样，通常是要由他们的属人法来决定的。
因而，外国人不能根据国民待遇原则而要求在内国享有法院国的本国法也不赋予自己的公民或法人的诉讼权利能力。
（2）国际社会的普遍实践还表明，即使内国从法律上对外国人的实体民事权利加以某些限制，但这些限制并不必然同时要及于外国人的民事诉讼权利能力。
（3）现在已有越来越多的国际条约，明确约定相互对缔约他方的公民和法人等的民事诉讼地位给予国民待遇。
6.
简述诉讼费用担保的概念和意义。
分值:
3
答案:
诉讼费用担保通常是指外国人或在内国未设有住所的人在内国法院提起民事诉讼时，应被告的请求或依内国法律的规定，为防止其滥用诉讼权利，或防止其败诉后不支付诉讼费用，而由内国法院责令原告提供的担保。
这种担保制度中的诉讼费用仅是指除了案件受理费以外的为进行诉讼所必需而应由当事人负担的实际开支。
对于规定诉讼费用担保制度持肯定意见的学者认为，必须充分考虑到一个没有充足根据的诉讼既可能对被告人造成严重损害，也会给受诉法院国造成不必要的负担。
因此，在司法实践中，只要有关诉讼程序的费用仍相当昂贵，就不能废除诉讼费用担保制度。
对此种担保制度持反对意见的学者认为，在外国人的民事诉讼权利能力方面，诉讼费用担保制度常常成为外国人行使诉讼权利的一种障碍。
7.
在国际私法中，国际民事管辖权的解决具有哪些重要意义?
分值:
3
答案:
（1）正确解决国际民事管辖权，关系到维护国家的主权，管辖权是国家主权在涉外民事司法程序中的必然延伸和表现。
（2）正确解决国际民事管辖权，既关系到本国公司、法人乃至国家民事权益得到及时、有效保护，也关系到国家国际民商事交流的正常发展。
（3）正确解决国际民事管辖权是进行民事的诉讼程序的前提。
8.
简述国家及其财产豁免权的内容。
分值:
3
答案:
国家及其财产豁免权的内容一般包括以下几个方面：
（1）司法管辖豁免。
即未经一国明确同意，任何其他国家的法院都不得受理以该外国国家为被告或者以该外国国家财产为诉讼标的的案件。
不过，与此相反，根据国际社会的一般做法，一国法院却可以受理外国国家作为原告提起的民事诉讼，且该外国法院也可以审理该诉讼中被告提起的同该案直接有关的反诉。
（2）诉讼程序豁免。
即未经一国同意，不得强迫其出庭作证或提供证据，不得对该外国的国家财产采取诉讼保全等诉讼程序上的强制措施。
（3）强制执行豁免。
非经该外国国家明示同意，受诉法院不得依据有关判决对该外国国家财产实行强制执行。
9.
什么是外交特权与豁免?
我国有关立法对此有哪些重要规定?
分值:
3
答案:
按照国际法或有关协议，在国家间互惠的基础上，为使一国外交代表在驻在国能够有效地执行任务，而由驻在国给予的特别权利和优遇，即称为外交特权与豁免。
我国《民事诉讼法》第239条规定，对享有外交特权与豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国所缔结或参加的国际条约的规定办理。
就目前而言，我国缔结或参加的这方面的国际条约主要是指《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》以及大量的双边领事条约中的有关规定。
“中华人民共和国有关法律”则是指《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》。
它们对外交领事官员等应享有的特权与豁免，均按照两个维也纳公约作了详细规定。
10.
简述我国的域外取证制度。
分值:
3
答案:
我国域外调查取证的法律制度，其一是规定在国内法中。
如《民事诉讼法》第262条的规定，我国人民法院和外国法院可以依据国际条约或互惠原则相互请求，代为调查取证。
但外国法院请求我国法院协助的事项，不得有损于中国的主权、安全和社会公共利益。
该法还规定，外国驻中国使领馆可向在中国的该国公民调查取证，但不得违反中国法律，不得采取强制措施，代为调查取证应依中国法律规定的程序进行。
此外，1986年《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》中指出，中国法院和外国法院通过外交途径相互委托代为调查或取证，可参照该通知有关规定办理。
2001年最高人民法院《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》对双方相互委托调取证据作了特别规定。
其二是规定在中国跟外国缔结的双边司法协助条约中。
有条约关系的，则应按照各该条约的规定进行域外取证。
其三是1998年对中国生效的海牙《关于从国外调取民事或商事证据的公约》。
11.
简述承认与执行外国法院判决的一般条件。
分值:
3
答案:
（1）请求承认与执行的必须是民事判决，这是最基本的一个条件。
（2）原判决国法院必须具有合法的管辖权，这是承认与执行外国法院判决的第二位的基本条件。
（3）外国法院判决已经生效或具有执行力。
（4）外国法院进行的诉讼程序是公正的。
（5）外国法院判决必须合法取得。
（6）不存在“诉讼竞合”。
（7）承认与执行外国判决不违背内国公共秩序。
12.
简述我国内地与台湾地区判决的相互承认与执行。
分值:
3
答案:
（1）中国内地法院判决在台湾地区的承认和执行。
中国台湾地区1992年7月31日颁布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》（后经多次修改）对中国内地法院民商事判决在台湾的承认和执行作了规定。
其第74条规定，在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。
（2）中国台湾地区法院判决在内地的承认和执行。
①1998年最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》。
台湾地区有关法院的民事判决，当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其他省、自治区、直辖市的，当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。
申请由申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地中级人民法院受理。
台湾地区有关法院的民事判决具有下列情形之一的，裁定不予认可：
申请认可的民事判决的效力未确定的；申请认可的民事判决，是在被告缺席又未经合法传唤或者在被告无诉讼行为能力又未得到适当代理的情况下做出的；案件系人民法院专属管辖的；案件的双方当事人订有仲裁协议的；案件系人民法院已做出判决，或者外国、境外地区法院做出判决或境外仲裁机构做出仲裁裁决已为人民法院所承认的；申请认可的民事判决具有违反国家法律的基本原则，或者损害社会公共利益情形的。
（第9条）
②最高人民法院《关于当事人持台湾地区有关法院民事调解书或者有关机构出具或确认的调解协议书向人民法院申请认可人民法院应否受理的批复》。
它由最高人民法院于1999年4月9日通过，自1999年5月12日起施行。
该批复指出：
台湾地区有关法院出具的民事调解书，是在法院主持下双方当事人达成的协议，应视为与法院民事判决书具有同等效力。
当事人向人民法院申请认可的，人民法院应比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。
但对台湾地区有关机构（包括民间调解机构）出具或确认的调解协议书，当事人向人民法院申请认可的，人民法院不予受理。
③最高人民法院《关于当事人持台湾地区有关法院支付命令向人民法院申请认可，人民法院应否受理的批复》。
它由最高人民法院于2001年3月20日通过，自2001年4月27日起施行。
该批复指出：
人民法院对当事人持台湾地区有关法院支付命令及其确定证明书申请其认可的，可比照我院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》予以受理。
二、论述题
1.
试述继承准据法的适用范围。
分值:
3
答案:
（1）继承的开始和开始的原因。
各国法律通常规定继承于被继承人死亡时开始，故在自然死亡的情况下，不会发生法律冲突。
但在宣告死亡的情况下，各国法律关于死亡时间或有不同规定。
（2）什么样的人能成为继承人。
这类问题包括继承人能力的确定。
（3）继承财产的范围及移转权。
继承财产是否只包括死者遗嘱下的或未经遗嘱处分的积极财产和消极财产。
（4）继承开始的效力。
这包括继承的承认、抛弃和应继份以及共同继承人的担保责任等。
（5）无人继承的遗产归属。
无继承人、或继承人均被剥夺了继承权或均放弃了继承权，对其全部遗产或部分遗产未作出处分或所作处分无效或被指定继承人或受遗赠人不接受等情况下，均会发生此种情况。
国家究竟依先占权还是作为最后继承人取得这类财产，亦得由继承准据法支配。
2.
试述《死者遗产继承法律适用公约》的主要内容。
分值:
3
答案:
（1）公约的适用范围。
继承的准据法得依该公约确定。
即使准据法为非缔约国法律，公约也应适用，亦即只要受理案件的法院所在地国家参加了公约，该法院就应适用公约，而不问准据法所属国是否已参加公约。
（2）公约明确规定采用“同一制”。
公约规定了四个可适用的准据法。
目的是为了协调各国国际私法在属人法问题上的分歧。
它基本上摒弃了“住所”这一连结点，取而代之的乃“惯常居所”，但该“惯常居所”或应同时在死者的国籍国内，或于被继承人临死前至少已延续了五年以上的期限。
（3）遗产继承中的意思自治原则。
当事人一方可以指定有关国家的法律作为调整继承“整体问题”的准据法，但是这种指定法律的行为只有在该当事人在指定法律时或死亡时具有该有关国家的国籍或在该国拥有惯常居所时方为有效。
（4）在一定情况下也可以对其遗产中的部分财产采分割制。
①允许当事人可以指定一国或数国的法律调整其全部财产中的某些财产的继承问题，但这种指定不得违背公约确定的法律中的“强制性”规范。
②本公约所规定的准据法，并不妨碍某一国家鉴于经济、家庭和社会原因在继承制度中规定某些不动产、企业或某类特殊财产的继承适用物之所在地法。
（5）公约接受转致。
继承所应适用的法律为非缔约国的法律，而该非缔约国的冲突规范规定继承的全部或部分应适用另一非缔约国的法律，而该另一非缔约国的冲突规范却指定适用自己的法律的，则适用该另一非缔约国的法律。
（6）公约明确规定了被确定的准据法的适用范围。
①由于本公约是针对遗产继承准据法的确定的，因而它不适用于遗嘱方式，遗嘱能力，与夫妻财产制有关的问题，以及与继承无直接关系而产生或移转的权利和财产，包括属多人所有的共有财产、退休金、保险合同及类似问题。
②它规定依该公约确定的准据法不适用于解决继承中：
a．继承人和受遗赠人的权利及其继承份额和应承担的义务，以及因死亡而产生的其他继承权利（如司法或其他机关为被继承人的亲属保留的财产）；b．取消继承权，丧失继承资格；c．计算继承份额时的比例及数额；d．应继份、保留份和遗嘱中的其他限制；e．遗嘱内容的实质效力。
（7）公约规定了“继承协议”的有关问题。
公约允许在西方久已有之的、当事人通过“继承契约”来处理遗产继承问题的方式。
3.
试述我国有关国际民事管辖权的立法和司法实践的主要内容。
分值:
3
答案:
（1）在级别管辖上，基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院以及最高人民法院都可以作为一审法院审理国际民事案件。
（2）普通（地域）管辖。
首先适用被告住所地原则，即凡被告在我国境内有住所的案件，不论其是我国人还是外国人，我国法院均有管辖权。
然而在某些特殊情况下，也可适用原告住所地原则。
（3）特别（地域）管辖。
对于在我国境内没有住所的被告，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷提起的诉讼，依我国民事诉讼法的有关规定，可由下列人民法院管辖：
①如果合同在中华人民共和国领域内签订或履行，可以由合同签订地或履行地人民法院管辖；②如果诉讼标的物位于中华人民共和国境内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，则可由诉讼标的物所在地或可供扣押的财产所在地人民法院管辖；③被告在中华人民共和国领域内设有代表机构的，可以由代表机构所在地人民法院管辖。
（4）在我国境内发生的侵权行为案件，可以由侵权行为地人民法院管辖；此外，《民事诉讼法》第24～26条尽管是针对国内民事案件的管辖而做出的特别（地域）管辖，但依我国的立法规定和司法实践，都可以扩大适用于国际民事管辖。
（5）专属管辖。
其内容有：
①因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；②因港口作业中发生的纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；③因继承遗产纠纷而提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖；④因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼，中华人民共和国享有专属管辖权。
（6）协议管辖。
我国《民事诉讼法》第244条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。
《民事诉讼法》第245条进一步对默示协议管辖做出了规定，即涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。
（7）中国海事诉讼管辖权制度。
在国际民事诉讼中，海事诉讼占有很大比例，而且往往有不同于一般国际民事诉讼程序的特别之处。
最高人民法院曾于1986年发布了《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》。
为了适应形势的发展，中国于1999年12月25日制定了《海事诉讼特别程序法》，并从2000年7月1日起施行。
它确立了在中国进行海事诉讼，《民事诉讼法》所没有规定的许多问题要适用《海事诉讼特别程序法》，以及在许多问题上，《海事诉讼特别程序法》的规定不同于《民事诉讼法》的，《海事诉讼特别程序法》应优先适用的基本原则。
最高人民法院还分别于2001年8月9日、2002年12月3日通过了《关于海事法院受理案件范围的若干规定》（法释[2001]27号）和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》。
此外，我国参加的一些国际条约中，如《统一国际航空运输某些规则的公约》、《国际铁路货物联运协定》、《国际油污损害民事责任公约》等，也包含有一些国际民事管辖权方面的规定，在遇有条约规定的情况下，应首先适用国际条约的规定。
4.
试述平行诉讼的含义及其产生原因和解决措施。
分值:
3
答案:
（1）平行诉讼的含义及其产生原因。
平行诉讼是指相同的当事人基于同一诉讼请求或案件事实，先后或同时向两个或两个以上的国家的法院起诉，而两个或两个以上国家法院都进行受理的情形。
平行诉讼在国际民事诉讼中较为常见，其有两种基本的表现形态：
①重复诉讼；②对抗诉讼。
平行诉讼的发生，客观原因主要是各国法律关于国际民事诉讼管辖权规定的不同。
主观原因是当事人进行挑选法院，即当事人为取得对自己有利的某国法院判决或是为对抗对方当事人的诉讼请求，而提起重复诉讼或对抗诉讼。
（2）平行诉讼的解决。
各国基本上对平行诉讼都采取了一定的限制措施。
英美法系国家采用的限制方法主要有：
适用不方便法院原则与颁发禁诉命令。
大陆法系国家还以外国法院的判决是否可能在本国获得承认，作为限制本国法院的平行诉讼的条件，如果外国法院进行的平行诉讼能产生在本国可以承认的判决，则本国法院将终（中）止在本国的平行诉讼。
5.
试述中国的域外送达制度。
分值:
3
答案:
（1）人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列七种方式：
①依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
②通过外交途径送达。
③对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。
④向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。
⑤向受送达人在中国设立的代表机构送达，或者向受送达人在中国设立的并有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。
⑥邮寄送达。
⑦公告送达。
（2）外国诉讼文书向中国的送达：
①对与中国缔结有司法协助协定的国家，根据1988年最高人民法院《关于执行双边司法协助协定的通知》，缔约的外国一方请求中国人民法院提供司法协助的，经最高人民法院审查后，交有关高级人民法院指定有关中级人民法院（含专门人民法院，下同）办理。
②对尚未与中国缔结司法协助协定的国家，只要其是1965年海牙送达公约的成员国，可根据公约进行送达。
③既未与中国缔结司法协助协定，又非1965年海牙送达公约成员国的国家，仍按最高人民法院、外交部、司法部1986年8月14日《关于中国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知》的规定执行。
（3）对香港和澳门特别行政区的送达：
1999年3月29日最高人民法院公布了由其与香港特别行政区代表协商达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，该安排自1999年3月30日起在内地施行。
6.
试述我国有关与外国相互承认和执行法院判决的规定。
分值:
3
答案:
根据中国1991年《民事诉讼法》第266条的规定，我国人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
（1）中国人民法院和外国法院作出的判决、裁定，要在对方得到承认和执行，既可由当事人直接向对方有管辖权的法院提出申请，也可由法院向对方提出请求。
但如由法院提出请求，依第266条和第267的规定，必须以有共同受约束的条约或存在互惠为根据。
最高人民法院于2002年2月25日发布的《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》对申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件的管辖法院作了规定，这类案件必须由该规定所确定的有权管辖涉外民商事案件的中级人民法院管辖。
（2）此种判决或裁定，必须是已经发生法律效力的判决或裁定。
（3）对于需要得到中国法院承认和执行的外国判决、裁定，不论是由当事人直接申请还是由外国法院请求，人民法院都必须依照共同受约束的国际条约或互惠原则进行审查。
（4）经审查，认为该外国判决、裁定不违反中国法律的基本原则，或者不危害中国国家主权、安全和社会公共利益的，裁定承认其效力，发出执行令，依照《民事诉讼法》的有关规定执行，否则，不予承认和执行。
（5）中国法院在接受委托协助执行外国法院判决时，依《民事诉讼法》的上述规定，既不对其作实质性的审查，也不需要申请人就原判决的执行重新提出一个诉讼，只需根据以上条件进行审查并认为符合执行条件时，即可作出裁定，承认其效力，发出执行令，然后依中国《民事诉讼法》的执行程序规定交付执行。
中国跟外国缔结的双边司法协助条约也作了类似规定。
（6）从中国《民事诉讼法》第268条的规定来看，如果既无条约关系，也不存在互惠关系，中国对外国法院判决是不予承认和执行的。
但作为一种补救措施，在此种情形下，当事人可以向中国人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。
（7）但是，不能认为，对于当事人直接申请或外国法院请求中国法院承认和执行的判决，只依照共同受约束的国际条约或互惠以及公共秩序制度进行审查，再无其他具体限制和条件。
（8）最高人民法院于1991年7月5日发布的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》和最高人民法院1999年12月1日通过的《关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》对承认外国离婚判决作了规定。
7.
试述中国关于承认外国法院离婚判决的特别规定。
分值:
3
答案:
（1）最高人民法院于1991年7月5日发布的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》。
该规定的主要内容有：
①适用范围。
对与中国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。
②申请程序。
向人民法院申请承认外国法院的离婚判决，申请人应提出书面申请书，并须附有外国法院离婚判决书正本及经证明无误的中文译本。
③人民法院的受理和审查。
根据该规定，申请由申请人住所地中级人民法院受理。
申请人住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地中级人民法院受理。
申请人不在国内的，由申
升级会员 