如何修改合同.docx

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如何修改合同

一、修订前的准备工作

如果你是一位刚入门的律师或助理，多修改合同能够帮助你迅速提高法律文书写作能力。

但是，如果技巧运用不得当，往往容易在这方面栽跟斗。

因此，当你接到一份修改合同的活，切记别匆忙动笔。

你首先需要做的是遵循如下几个要点，和你的客户或你的指导律师好好谈谈，了解合同背景、批判阅读合同以及寻找资料和做好相关准备工作。

古语有云：

“横看成岭侧成峰”，合同阅读的角度不一样，结果就不一样。

要做好合同修订工作，首先应当对合同进行批判性阅读，如何开始呢？

你需要从不同角度展开对合同的批判性阅读。

修订合同前，首先应当理解和清晰我方客户对合同的态度、看法、关注点和忧虑。

如何了解这些内容？

最好的方法当然是代入客户的角度，了解客户的“四个什么”：

●        一定要改什么？

●        可以改什么？

●        可以不改什么？

●        一定不要改什么？

不要以为这样的工作方式会让客户觉得你的专业水平不足，判断专业水平高低的首要标准绝对不是你写的文字有多专业，而是你能否深刻领会客户的意图和解决客户的忧虑，具体一点就是你需要明白客户需要什么和不需要什么，这才是最重要的。

在阅读合同过程中，你可以采用本书上册的“法律文书写作基础篇”当中所列的“离婚思维”，尝试将合同对方假设为两种人：

●      粗心人即善意但却粗心大意的人，思考对方在合同的整个履行过程当中，在每一个环节当中，可能因为履行过失而造成什么后果，合同当中有无相应的制度安排，给予合同双方挽救补救和控制风险的机会；

●        坏人即心怀不轨之人，假设对方恶意毁约，看看在这种前提下合同当中有什么空子可钻：

是否可以废掉整份合同、是否可以借口签约或履行主体不对而拒不履行或者是否有其他违约行为而可以逃脱惩罚等。

有时候，这种逆向思维比你反复看合同更行之有效。

为了强化这种思维，可以和你身边的同事打个小赌，让他扮演合同相对方的角色来寻找你合同当中的漏洞，失败者请吃饭。

此外，从律师的角度看一份合同，除了需要考虑如何逐步推进帮助当事人安排交易程序外，还在于重点考虑两个字：

平衡，即考虑现有的合同内容和规定是否足够平衡双方的利益和风险，有无遗漏之处；合同整体框架和表达是否达到实质和形式上的严和谐统一等。

如何具体实现，可以参考本书上册的“合同写作基础篇”当中的相关介绍。

在动笔前，要确保手边有足够的参考资料。

现在寻找参考资料的途径太多了，此处毋须介绍。

但是，不是什么合同都可以套用模板的，现在网络上的格式文本、合同范本、模板、外文译本满天飞，达到了泛滥成灾的程度。

对于这些所谓的范本和模板是否合适，首先看他们出自何人之手，区别如下三种情况分别对待：

●        官方范本由政府部门制订的文书模板，基于政府部门平衡合同双方利益的立场，必然会将双方权利义务写得相对平衡，这类文本不适宜用于双方力量有差异的交易当中，否则容易使优势方白白丧失争取更多法律权益的机会和使劣势方成功交易的机会降低。

●        企业法务文书由企业法务人员起草的文书版本，一般会注重交易程序的操作性，但在文字表达和框架上不够严谨，有些甚至可能判断法律关系错误，所以对于这类合同需要在仔细审查法律关系和用语后才能采用。

●        专业律师文书出自专业律师之手的文书，则文字表达和框架相对严谨，但某些规定可能会过于苛刻、僵化而失灵活，不能很全面和深入地反映客户需要；在某些部分如违约责任，律师可能会过于强调风险而将某些小问题无限扩大化，需要根据实际情况删减或修改很多内容才能真正贴合客户的要求。

比较保险的方式是收集客户以前进行类似交易所采用的合同文本，在这些文本基础上进行修改和定稿，能够让客户感到习惯性的舒服和能够把握风险，因为人都是习惯性的动物，正如古罗马著名诗人奥维德的名言“没有什么比习惯的力量更强大”。

此外，你应该在手边准备上几张白纸，随手记录下你对上述要点和批判性阅读的思考结果，并粗略地将其进行整理和归类。

当前述工作完成后，你会发现自己可以从容不迫地开始合同修订工作。

并且，当你将按照接下来的步骤修订合同，逐一将白纸上的要点勾掉的时候，我会肯定你将会有种逐步接近完成目标的良好感觉。

二、第一次修订：

合法性、结构和排版

（一）合法性

合同修订的重中之重，是合法，这是合同修订的第一要务。

在起草或审查合同时，应当注意运用如下技巧以保证合同合法有效：

1、审查合同法律关系

对于合同法律关系，应当分别审查法律关系当中的主体、客体和权利义务内容，有无违反国家强制性规定之处，具体如下：

●        主体主要是审查营业执照、批准证书、合同章程等文件，自然人主要审查身份证、户口本等基本身份证明；审查合同的授权代表和合同各方是否具备相应的履约能力，例如授权委托书，公司委托的应当由公司出具董事会决议或股东会决议，港澳台企业或外国企业还需提供经中国司法部认可的中国公证人出具的授权委托书公证证明或经中国驻当地领使馆公证证明。

对于授权不明、无权代理、无权处分的主体签订的合同，应当在审查意见中向客户明确提示可能导致合同被变更、被撤销的法律后果。

●        客体主要审查权属证明，例如房产证、发票、提单等；权利义务主要审查有无违反《合同法》的强制性规定；如我国《合同法》第132条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。

”因此，在起草合同之前，应当审查合同标的所有权有关文件，例如所有权证书、债权公证文书以及生效的法律文书等，以证实合同标的合法性。

●        内容注意审查条款的有效性尤其是格式条款，无效的免责条款指违反《合同法》第53条规定的条款，即造成对方人身伤害的和因故意和重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

对于合同主要内容条款，表述是否真实、合法和完整，这个问题一般采取在签订合同前委托律师进行尽职调查的方法以及在合同当中由合同一方提供保证和承诺的方式解决。

2、审查合同履行程序

例如国有土地出让，一般必须履行“招-拍-挂”程序；建筑工程需要到当地的“建筑工程招投标中心”；国有资产转让，需要到当地的国有产权交易所“进场交易”；中外合资企业股权转让，需要获得原审批机关批准；我国企业对外国企业提供担保的，需要经过外汇管理局批准等。

这些程序都将影响合同生效条件和履行程序，因此均应在合同当中作出相应规定。

3、审查合同生效条件

注意审查不同的生效条件，签署生效、约定条件生效还是批准生效，这是影响合同双方权利义务的重要之处，要明确向客户作出提示。

例如：

国有资产转让的，出售方是否已经取得国有资产管理部门的批准文件？

共有财产转让的，是否已经征得共有权人同意并声明放弃优先购买权？

[1]有承租人的房地产转让的，承租人是否已经声明放弃优先购买权？

[2]对于前述问题，要求合同各方出具相应的批准或声明文件。

对于股权转让合同，要求转让方公司、被转让公司以及受让方公司的股东会和董事会分别签署决议，作为股权转让合同生效的先决条件。

4、避开法律泥潭

所谓法律泥潭就是某些法律规定不明确、现实当中存在争议的法律问题。

对于这些问题，专家们众说纷纭，法院的判决各有差异，这些问题是千万不能出现在交易当中的。

因为商业交易追求的不是法理的明晰和公正，它追求的是商业利益，任何不确定性都将给商业交易带来风险和损害，因此律师必须尽一切可能帮助客户绕开这些法律泥潭，设计更为安全和保险的交易方式,而不是提倡创新和冒险精神，勇闯泥潭。

要千万记住，任何怂恿客户勇敢前进的法律建议都是危险和不可取的。

确保合法比较保险的方法是事前委托律师进行尽职调查和提供法律分析报告；在合同签署过程当中注意核对各方当事人身份和文件真实性；在合同签订后将合同及时送交有关政府部门办妥各种批准或备案手续；在合同履行过程当中注意严格按照合同执行。

（二）结构

合同结构的搭建方法有很多，例如根据法律关系顺序、履行顺序等，大多数框架不会单独使用一种方式，而是混合结构。

以一个企业软件开发合同为例：

【范本：

如何建好合同框架？

】

某投资公司拟委托某软件公司设计开发一个项目软件，具体要求是软件开发分为第一次和第二次共两期进行。

开发成功后的软件升级和维护服务由该公司继续提供。

软件公司法务部自行起草的合同框架以及我们修订后的文稿对比如下：

（软件公司建议稿）

（律师修订稿）

修订前标题：

《软件开发合同》

修订后标题：

《软件开发和售后服务合同》

一、开发的内容及软件提交方式

1、开发内容

第一次开发

第二次开发

2、开发成果提交方式

二、开发及实施计划

三、验收

1、验收时间

2、验收标准

四、研发费用及支付结算方式

1、费用

2、付款

五、服务规范

1、安装调试部分

2、培训部分

3、售后维护服务

4、服务条款

5、服务方式及响应时间

六、保密条款

七、产品责任

八、通知

九、附则

一、软件开发项目名称

二、软件开发项目内容

（一）首期

1、开发需求和功能

2、提交验收的时间和验收标准

（二）第二期

1、开发需求和功能

2、提交验收的时间和验收标准

（三）软件验收不合格时的处理办法

1、补正方法和时间

2、再次提交验收的期限

三、开发费用

（一）付款的先决条件

（二）首期费用

1、费用标准

2、支付时间和方式

（三）第二期费用

1、费用标准

2、支付时间和方式

四、软件售后服务

（一）售后服务内容和范围

（二）服务方式和响应时间

（三）售后服务的除外条款

五、售后服务费用

（一）付款的先决条件

（二）费用标准

（三）费用支付时间和方式

六、保证和承诺

（一）甲方保证和承诺

（二）乙方保证和承诺

七、软件权属

八、产品责任

九、保密条款

十、违约责任

（一）甲方的违约责任

（二）乙方的违约责任

十一、合同的解除和终止

十二、代表和通知

十三、协议条款效力

十四、法律适用和纠纷解决

十五、附则

软件公司所采用的合同框架是采用市面流行的软件开发合同模板基础上修订而成，表面看问题不大，主要方面大多涉及到了，但从律师专业角度来看仍然存在不少问题，试举数例：

1、合同标题、框架与法律关系不相符

这个项目是软件开发加售后服务两个相对独立的项目，两种独立的法律关系，原本应该分为两份合同，当事人出于简化起见合并成一份合同，亦无不可，但合同标题应该调整为《软件开发和售后服务合同》，才能准确地反映合同当中的法律关系。

这点遗漏反映出起草者在起草前的准备工作不足，进而导致合同框架上没有将软件开发和服务内容独立分离，致使两种责任和处理方式也混杂在一起。

2、合同模块设计不合理

这个合同的模块设计没有针对这个交易的具体特点来进行，将软件开发和售后服务的各期权利义务混杂在一起，结果造成条款内容互相交叉，分配不合理。

本次交易应当分为软件开发和售后服务两部分，其中软件开发部分又分为首期和第二期两个小块，合同条块应当作相应的切割。

3、没有规定软件补正和再次验收的条款

考虑到软件属于高新科技产品，需要经过一定时间的运行才能测试出软件的是否符合开发需求和功能，因此应当考虑制定第一次验收不合格或者在运行当中出现问题时候，双方如何采取行动的条款。

4、没有制定付款的先决条件

没有从保护我方客户最大利益的角度出发，制定付款的先决条件是软件验收合格和运行正常等。

5、没有根据交易特点设计相应条款

这是一次知识产权的交易，技术含量高但责任大、风险高，所以合同当中关于知识产权的归属、产品责任和保密义务等在内容均应加强，才能在切实保护客户利益的同时降低法律风险。

6、没有制定合同解除和终止条款

考虑到这个合同延续时间比较长，中间经过首期开发、二期开发和售后服务三个阶段，由于信息技术发展很快，而且售后服务的要求比较高，应当为客户考虑制定专门的合同解除条款，以便当软件开发方开发的软件达不到要求或者服务不到位时，客户可以随时解除合同，保持另行寻找开发商的灵活性。

（三）排版

在完成内容之前应该先排版。

你或许会觉得奇怪，为什么会将排版问题放在第一次修订当中，似乎这应该是等所有实质内容完成之后的事？

这种看法有问题，因为人认识事物的过程往往都是从外到里，从形式到实质，人对内容的关注重点往往受到形式的左右和影响，只有合适的形式才能准确表达出合适的内容，在不恰当的形式之下，人的注意力会发生偏移，例如同为第一层的两个标题，如果版式没有调好，一个使用加黑、宋体、四号字，另外一个则使用普通字体二号字，你肯定会对两个标题在注意力上产生差异，从而导致考虑重点的差异。

两个标题可能还好区分，如果是十个或者二十个呢？

那时你的感觉就不仅仅是差异，很可能是混乱不堪了。

所以，很难想象一个排版混乱的文书能够将内容和重点恰如其分地表达好。

所以，在第一次修订当中，通过文件排版的手段，将合同的结构、框架和思路理清，能够为合同整体修订打好基础，这一点很重要但容易被忽略。

第二次修订：

内容和表达

在第二次修订过程当中，应当重点关注内容和表达两个方面，分述如下：

一、合同标题

在内容方面，首先关注的是题目和内容，即“文”是否对“题”，方法有三：

●        鲜明和易懂论点应该是一个简明扼要、具有鲜明观点的陈述句，不能太长，一般不超过一行。

不能写的过于笼统，失之泛泛，例如：

“原告的主张不能成立”，这是一句没有任何意义的废话；一般不要用问句形式，这容易让人迷惑而不知道你的真正意图；也不要用列举事实的方式，例如：

“原告在2003年1月没有付款”，这会让人感到莫名其妙。

●        内容一致标题应该与段落内容相一致，这是基本常识。

但在现实当中，名不符实的情况大量存在，尤其是多层结构的时候，上一层的标题应该与第三层的小标题集合，这是很多初学者容易忽略的地方。

●        写法一致除了注意标题与内容相对应外，各个标题之间的写法也应该保持一致，这样才能较为严谨地体现合同结构和框架。

我们可以看看如下例子：

【范本：

如何准确修订标题】

在某份《债务重组协议》当中，债权人和债务人约定，由债务人以其持有的股权和房产抵偿其拖欠甲方的相应债务，原来合同版本当中的各个标题写法如下：

初稿

《债务重组协议》

定稿

《债务重组协议》

第一条债权债务

第二条债务重组方案

第三条股权转让

第四条拍卖抵债房产

第五条声明与保证

第六条协议的变更和转让

第七条违约与责任条款

第八条争议的解决

第九条本协议自双方签字盖章之日起生效。

第一条              甲方债权和乙方债务

第二条              先决条件

第三条              乙方债务重组方案

（一）  股权转让

（二）  房产拍卖

（三）  债权债务抵偿

（四）  债务豁免

第三条双方声明与保证

第四条              违约责任和协议解除

第五条              协议变更和终止

第五条代表和通知

第六条争议解决和法律适用

第七条附则

评述：

初稿当中的标题写法有很多问题，第一个标题“债权债务”这种写法过于空洞，模糊不清，有哪一份合同不是讲述债权债务关系呢？

第二个标题“债务重组方案”实质上包含了第三条和第四条的内容，第三个标题“股权转让”采用的是省略主语的宾语提前方式，第四个标题“拍卖抵债房产”则将谓语“拍卖”和“房产”按顺序排列，第六、八条标题则换成了用“的”字连接的宾语与谓语并列的结构，第七条标题不断寻求变化，将“的”换成“与”，犯了前后不一的错误，第九条干脆忘记了要写标题，将正文加上去了。

二、首部和必备条款

对于合同首部，除了格式调整外，很重要的工作就是修订鉴于部分的内容。

鉴于部分主要是陈述合同目的，如果能够在鉴于部分将甲乙双方的合同目的陈述清楚，能够起到很好的风险控制或充分认定违约赔偿范围的效果，试举两例：

美国一早期案例，“商人前往打马掌，并特别交待打马掌是为了骑马赶往另一城市签订合同。

后行驶途中马掌脱落，马死人伤，商人因未能及时赶到而丧失签约机会。

商人诉至法院请求赔偿马的价值、人的医药费和预期利益损失即合同未能签署的利润损失，法院判决全部支持。

”[1]

在一份《物料采购合同》当中，“在采购合同的鉴于内容中说明了工程工期紧，则在日后的诉讼中将有助于法院认定逾期供货为重大违约。

在不存在约定解除权的情形下，是否为重大违约是法院判定非违约方是否享有合同解除权的决定性因素。

”[2]

其次，审查合同当中的八个必备条款有无缺失，《合同法》第62条明确规定，当合同中部分条款约定不明、没有约定的情形下，可以采取推定等方式进行判断，但这种推定往往与客户达成交易的目标有差距，尤其是对于优势方而言，这种落差会更明显，为了避免产生上述不利情况，起草合同时候应当对相应部分的条款仔细推敲，包括质量标准、价款或报酬、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用等条款，务必规定细致和明确。

三、功能模块

对于七大功能模块的写法，请参见本书的相应部分，此处仅举数例：

1、定义模块

在定义条款的写作过程当中经常会出现如下错误，应当在修订过程当中注意纠正如下问题：

●        总定义和分定义混淆合同当中基于陈述需要，同一定义在不同阶段或场合，可能有不同的含义和适用范围，所以这类情况需要多加小心，分别注明。

●        定义的限制条件过多定义当中的限制条件最好尽量简化，避免条件之间的与或关系发生交叉、并列或互相排斥导致定义混乱。

●        定义的前后顺序错误将定义顺序与合同当中的出现顺序逐一比较，审查是否一致。

●        标的条款常见错误作为合同当中最基本的条款，但也经常会出错，以下是常见问题：

不动产作标的，经常在审查所有权证、抵押权、租赁权、优先购买权等权益上有所遗漏；动产为标的，除了在数量、质量、包装等常见问题上遗漏外，还会在审查动产的所有权凭证有所遗漏，例如仓单或提单等审查不细致不认真，遗漏重要条款等；在权利为标的的合同当中，经常出现遗漏权利登记证书和标的权利与描述不清等问题。

一般而言，标的条款写得越简洁越好，比较保险的方法是将标的权利证书作为附件列在合同后面，这样能够尽量避免歧义。

2、主义务模块

在这个模块当中存在问题较多的情况包括：

先决条件条款通常缺失先决条件条款规定的是合同一方移交财产或支付款项的条件，这个条款对于合同一方控制合同风险非常重要，但目前国内合同起草过程当中对于这一条款的作用和写法还没有充分认识，合同当中往往没有规定专门条款，仅散落在合同的各个部分当中。

标的交付条款有所遗漏通常是对交割方式和标准不明确和有遗漏，例如：

不动产交付，必须考虑租赁关系如何移交的问题，包括：

租赁关系是否可以结束或必须延续、已经预收的房屋租金是否要退给买受人？

不动产如果有拖欠物业管理费、水电费的，由哪一方承担等；又如某些需要经过试用和运营阶段才能测试出有无质量问题的动产，例如设备或货物等，需要在合同当中规定验收标准以及验收运行过程当中质量问题如何划分责任等；对于无形财产的交付，例如股权或知识产权等，均需要经过政府管理部门的变更登记，取得相应的权利证书方为有效；有些不需要登记的无形财产，例如债权，必须对债务人履行通知义务，这些内容也应当在合同当中规定清楚。

付款条款常见错误第一，不恰当地增加付款方的风险，如某合同当中关于付款方法写明：

在甲方将货物交付乙方之日起三日内，乙方将全部货款划至甲方账号。

这个条款看起来没问题，但其实是错的，首先是它不恰当地限制了乙方付款方式的自由度，规定必须采取“划款”这一特定方式，无形中排除了乙方可能交现金、委托第三人付款等其他选择，在实践当中如果乙方稍有不慎即构成违约；其次是该条款规定支付时间为货物交付之后，这种规定也有风险。

因为实践当中，甲方将货物交付给乙方之后，乙方还需要一个检验是否合格的过程。

根据这一条款，即使甲方货物不合格，但只要甲方一交付，乙方就必须付款，这显然也不合理。

因此应当修正为：

在甲方将货物交付乙方验收合格之日起三日内，乙方向甲方支付全部货款。

第二，遗漏考虑第三方代为收付款的情况。

在交易当中，有时会出现第三方代为收付款项的问题，对于此类行为，虽然我国法律有规定委托代理制度，允许第三人代为履行。

但鉴于收付款是合同履行的基础性和实质性行为，是合同是否有效或已经得到实际履行的重要标志，一般应当由合同双方亲自履行更为稳妥。

当然，不排除当事人出于某种合理原因，例如流动资金不够、同一集团内部资金调剂或者是其他客观情况需要委托第三人代为履行，此时，最好在合同中写明，合同双方一致同意由第三人代为收付款，由此引起的债权债务关系由委托第三人的合同一方与该第三人自行解决。

第三，容易遗漏的还包括忽略考虑付款日汇率变动所导致款项价值变化的情况、忽略考虑实际付款地点改变导致违反我国外汇监管制度等情况。

如何写好付款条款？

应当至少包括两个内容：

（1）所有权保留。

这个条款的作用是能够在对方没有付清对价的前提下保存标的所有权，从而有效控制合同风险，这是一个非常有用的条款，虽然不起眼，但能够有效防止对方履约风险，在关键时刻为客户挽回巨额损失。

但从目前实践情况来看，很多客户对这一条款的重视程度不足，导致这一条款实际发挥的作用有限。

（2）发票税收承担。

如果合同当中约定了以“不含税”方式进行交易，这是违法的，应当将交易价格具体规定为不含税价格和税款，分别予以规定。

具体原因和修改技巧请参见本书上册的“合同正文写作技巧篇”当中的相应介绍。

3、担保义务模块

防止陈述和保证被滥用在陈述和保证条款当中，要特别注意审核条款的合理性，防止该条款被滥用，主要审查要点在于：

（1）是否有明确的截止日期

对于陈述和担保的这些事实是针对签约日做出，还是生效日或者其他特定日期做出的，需要在合同当中明确。

一般而言只能截至签约日为止，超过了这个日期，交易已经开始，签订合同时的一些基本法律事实已经发生变动，很可能导致陈述和保证内容发生改变，这是交易双方都无法预测的，自然无法保证。

（2）是否有明确的限制范围

要注意防止对方要求己方作出超出自己能力范围或者真实情况的陈述和保证，否则容易掉入被追究赔偿和违约责任的陷阱。

这个风险在由对方负责起草文本的案件中比较常见，如在下例：

【案例：

将风险控制在可以控制的范围以内】

在一个股权收购项目当中，购买方负责起草《股权转让合同》文本，为了防止出售方在合同签订后至企业移交前随意取消企业的牌照而影响企业正常运作，购买方在合同当中作出如下规定：

出售方保证已取得并保持其拥有、租赁、经营其资产及从事其业务所需的完全有效的所有证照、许可、批准和其他文书文件。

前述证照、许可、批准和其他文书文件均不会因为本次交易进行或完成而被撤销、中止、注销、变更、终止或不得续展。

看到上述内容后，出售方的律师坚决反对。

原因是购买方的律师在起草过程中，仅强调保护购买方利益而忽略了本次交易的具体特点，由于股权交易必然发生股权和股东身份的变动，从而导致《合资合同》和《合资章程》以及相关的证照如营业执照、外商投资企业登记证书等其他政府文件变更或终止，所以上述规定出售方是无法做到的。

对上述写法的修改方法有好几种，比较直接的一种是将本次交易所需要发生变动的文书和证照一一列出，这个法子虽然有点笨，但比较直观；还有一种方法是在后面加一个除外条款，将相应的特殊情况排除之外：

但为了进行或完成本次交易为目的而需要撤销、注销、变更或终止的证照、许可、批准和其他文书文件除外。

遗漏审查担保有效性根据我国《担保法》的规定，各种担保手段必须办理相应批准和登记手续，如：

抵押必须办理抵押登记；股权质押必须制作股东名册和股东会决议；三资企业的股权质押必须征得原审批机关批准并在工商局办妥质押登记；抵押或质押的是国有资产的，还需