民法的基础和理念探析.docx

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民法的基础和理念探析

民法的基础和理念探析

　　摘要:

民法产生于市民社会,是市民社会的法。

市民社会与政治国家相对,并以商品经济为经济条件。

在市民社会中,所有人身份平等而且自主。

中国历史上国家权力庞大,市民社会一直不发达,这是民法不发达的一个重要原因。

民法是私法的全部,公私法划分的全部意义就在于民法所特有的私法传统与理念。

市民社会的平等和自主决定了民法最基本的理念和最重要的传统就是私法自治。

　　关键词:

民法;市民社会;私法自治

　　有人说,观念决定行为,行为决定习惯,习惯决定性格,性格决定命运。

那么,是什么决定了民法的命运呢?

笔者认为,是民法的理念。

民法的理念决定着人们的行为和习惯,形成了民法的性格,从而造就了民法在一个国家的命运。

而探讨民法的理念,必然要从民法所产生的社会基础考察起。

　　一、民法产生的基础是市民社会

　　民法是市民之间的法,是市民与市民交往的法,而市民与市民之间交往的总和就是市民社会,因此民法就是市民社会的法,民法产生的基础是市民社会。

　　第一,市民社会与政治国家相对,并以商品经济为经济条件。

作为民法产生基础的市民社会有自己独特的含义[1]。

我们知道,民法主要源于古代罗马的市民法。

而罗马是一个古代的市民社会,罗马的商品经济已经有了很大的发展。

现代意义上的市民社会的概念产生于欧洲中世纪末期,由于商品经济的发展,新兴的市民阶层在经济上拥有了越来越强大的实力,并开始和封建势力做斗争,他们用市民社会的平等、自主等观念作为反对封建专制的武器,这时,市民社会作为与政治国家相对立的名词开始有了其特殊的含义。

　　在这里,市民社会是与政治国家相对的一个概念,市民社会是政治国家的基础,它与政治国家相对,并部分独立于政治国家,它是指那些不能与国家相混淆,或者不能为国家所淹没的社会生活领域。

它是在家庭和国家之间、或者说个人和国家之间的这部分领域,以及存在于其中的组织和制度的总和,包括家庭、社区、作坊、工场、公司等等社会组织的总和。

在市民社会中的人与人的关系上,所有人身份平等而且自主,任何人都没有超然于他人之上的地位,每一个人、每一个团体都可以按照自己认为合理、对自己有利的方式与他人交往;在与国家的关系上,市民社会相对独立于国家,国家仅能有限地通过法律或政策合理地干预,但不能像在政治社会中那样,通过命令,要求市民社会的成员之间发生某种法律关系,或分配社会财富;同时,市民社会的经济基础是商品经济,商品经济的本质是自由交换,商品经济要求交易主体意志自由,身份平等,这正和市民社会的平等、自主相契合。

　　“我们将以市民社会中经济人之间形成的财产关系和人身关系为主要调整对象,并以人为出发点,以规制人的行为和关怀人为其终极目的,亦即将使命定位于确定和保护合理人性的法律,称为市民社会法”,也就是民法。

民法调整的是平等主体之间的关系,平等是民法的精神,也是自由的前提。

而“确认当事人地位平等并尽力让其独立意志得以充分体现是市民社会独有现象”,所以,商品经济、市民社会、民法在基本点上是相通的,也就是平等和自由。

商品经济是市民社会的经济基础,也是民法的经济基础;民法是市民社会的基本法,也是商品经济社会的基本法;市民社会就是以商品经济为经济基础,以民法为基本法律的社会。

　　第二,中国民法长期不发达,市民社会的不发达是其重要原因。

中国古代法文化有一个重要的现象是“民事刑法化”,即民法的问题用刑法来解决,民事纠纷往往用刑法的手段来处理。

比如,在西周的《周礼》中就记载:

“凡民间货财者,令以国法行之,犯令者,刑罚之。

”“货财”就是借贷,西周的时候就有了借贷契约。

如果违反契约规定,还不出钱,或交不出利息,怎么办呢?

在现代社会,承担的是违约责任——继续履行、赔偿损失。

但是在西周,要“刑罚之”,要当做犯罪来论处。

而且,中国古代这种“民事刑法化”的传统一直到清末都没有根本的变化。

所以说,民事刑法化、民法不发达是中国古代法律一个重要的特点。

　　实际上,直到近些年中国的民事法律体系才刚刚建立,而且远未完善。

与此相适应的是,我们国家历史上市民社会一直很不发达,到现在仍然是“大国家,小社会”。

　　古代中国是中央集权发达的国家,国家权力十分庞大,所谓“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣。

”为什么会出现“民事刑法化”的现象?

犯罪行为侵害的是国家、集体的利益,而民事侵权行为、违约行为,侵害的是私人的利益,本应由私人去主张救济。

但是,当国家权力、公权力足够发达、足够强大的时候,个人已经被淹没了,一切犯罪行为,包括一般违法行为都被认为是对国家的侵害,那么,就需要国家运用强制力来制裁。

因此,国家权力过于发达导致了本应属私人交往的社会领域受到抑制,难以发达。

同时,自然经济的长期主导使得市民社会丧失了其发展的经济条件。

　　建国以后,我们废除了一切资产阶级的法律,开始向前苏联学习。

前苏联有一个认识,就是社会主义国家没有任何私的东西,也没有私法,民法也是公法。

那么私人的一切领域,国家就无所不干预、无所不控制。

国家实行计划经济,强大的国家权力干预一切:

生产领域的一切都是国家来干预、来控制;生活领域的一切国家也要来控制,个人消费什么,国家来计划。

“大国家”则必然“小社会”;市民社会弱小,民法则必然不发达。

我们要把政治国家和市民社会区分开来,要给市民社会以自我适应、自我调整、自我治理、自我发展的空间,这样才能实现国家、社会以及民法的健康发展。

　　二、私法自治是民法最基本的理念

　　第一,民法包含了公法与私法划分的全部意义。

公私法的划分是西方法律史上源远流长的对法律的分类。

早在古罗马时期,着名法学家乌尔比安就提出了公法和私法的划分:

“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。

”此后,出现了各种关于公法和私法划分的标准和学说,①但这些学说无一例外地认为民法是私法,或者说私法主要就是民法,或者说民法和商法。

　　一般认为,商法起源于中世纪地中海沿岸的一些自治城市,并由商人习惯法发展而来。

在民商分立的国家,民法和商法是彼此独立的,它们都是私法。

但在大陆法系的多数国家,包括中国,都是实行民商合一制,即民法包括商法,商法作为民法的特别法而存在。

同时,由于商法所调整的商事行为和商事组织的特殊性,商法也产生了自身特殊的规则,商法本身也具有较强的技术性和国际性,使得商法和传统民法相区别。

然而,商法毕竟也和民法一样,是调整平等主体之间的关系,也要适用民法总则的规定,仍然属于大民法的范畴。

　　我们看到,在谈论公私法划分的问题时,人们也提出了很多的批评,认为这种划分太过机械,割裂了法律的内在联系,而且随着社会的发展,公法和私法的界限越来越模糊,人们开始质疑这种划分是否有必要。

但正如上文所述,不论何种分类方法,都把宪法、行政法、刑法划为公法,民法归入私法。

实际上,公私法划分的全部意义就在于民法所特有的私法传统与理念。

那么,民法作为私法,它有着什么样的理念和传统呢?

　　第二,私法自治是民法最基本的理念和最重要的传统。

如前所述,罗马人已经把全部的法律划分为公法和私法。

公法是政治国家的法,其主角是权力,其运作有赖于权威、命令和服从,其内容体现为政治、公共秩序以及国家利益;私法是市民社会的法,它以权利为核心,以私人平等和自治为基本理念,其内容体现为私人利益。

学者认为,罗马人把法律划分为公法和私法,正是因为他们始终对权力的猖獗抱有警戒之心,试图划出一条“楚河汉界”,国家在公法范围内活动,个人在私法范围内活动,其终极关怀是私人的平等和自治。

　　私法自治,又称私权自治、意思自治,是指当事人可依自己意思和理性判断,去设计生活,管理事务,形成各种私法上的权利义务关系,其真谛是尊重选择,其基本点是自主参与和自主责任。

简单地讲,就是在社会上,每一个人都有一个属于自己的领域,能够自己来决定一些东西,而不需要其他人,更不需要国家来加以干预。

国家和政府的作用是什么?

就是对私人及其领域的利益和安全予以保障。

　　可见,私法自治正是市民社会的应有之义。

民法根植于市民社会。

在市民社会中,人人平等而且自主,没有人可以超人的特权命令他人,或干预他人的意志自由和行为自由,所谓“法无禁止即可为”,只要不违反法律,完全可以由自己决定怎样去行为,从而形成市民社会的自治。

而在政治国家中,为了保证私人领域的自治,公权力只能遵循“法无授权不得为”的原则。

　　私法自治在物权、债权、婚姻、继承和商事领域表现为五大自由:

财产自由（所有权自由）、契约自由（交易自由）、婚姻自由、遗嘱自由和营业自由（投资自由）。

然而任何自由都是有限度的,比如物权法上的国家征收、合同法上的无效合同就是对所有权自由和合同自由的限制。

因此,当个人利益和社会利益发生冲突时,国家要对私法自治进行干预。

诚然,西方各国的私法均经历了从崇尚绝对的个人自由到重视社会利益的转变,然而私法自治始终作为民法最基本的理念而存在。

尤其是,正如上文所述,中国历史上国家权力十分庞大和发达,市民社会尚未成型,平等和自治的理念在今天还需普及和发展,强调私法自治的民法传统则具有更加强烈的现实意义。

　　参考文献:

　　[1]李永军.民法总论[M].北京:

法律出版社,2006:

6-11.

　　张弛.民法性质论[J].华东政法大学学报,2008,

（1）.

　　张中秋.中西法律文化比较研究[M].北京:

中国政法大学出版社,2006:

94-95.

　　张俊浩.民法学原理[M].北京:

中国政法大学出版社,1997:

4.