招标投标法实施条例解读.docx
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招标投标法实施条例解读
招标投标法实施条例解读
（一）关于和政府采购法适用分工的规定
（二）关于招标范围规模、组织形式和方式的完善
（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度
（四）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充
（五）对招标投标活动程序和实体规定的细化和完善
（六）对招标投标法法律责任的补充
（一）关于和政府采购法适用分工的规定
第二条[工程建设项目]招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。
前款所称工程，是指建筑物、构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮；所称与工程有关的货物，是指为实现工程基本功能必须的的设备、材料等。
所称与工程有关的服务，是指为完成工程所必需的勘察、设计、监理等服务。
第八十二条[政府采购法律法规特别规定]
政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。
政府采购法第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
工程建设项目PK工程
根据工程项目管理学概念解析，工程的建设过程称为¡°工程建设项目¡±，工程建设形成的最终产品称为¡°工程¡±。
因此，两法只是使用了不同的名称和不同的定义方法分别描述了¡°工程建设项目¡±或¡°工程¡±包括的范围，其两者的本质内涵是完全一致的。
（二）关于招标范围和规模、组织形式和方式的完善
1、[强制招标范围和规模标准]
第三条：
依法必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布执行。
《立法法》第10条规定，”被授权机关不得将所授权力转授给其他机关。
”本条没有授权省级人民政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准。
2、关于自行招标
第十条[自行招标]
招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。
3、关于邀请招标
第八条[邀请招标]
国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
（一）涉及国家安全、国家秘密不适宜公开招标；
（二）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
（三）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
公开招标与邀请招标在法律层面主要有以下区别，
第一，发布招标信息的载体不同，
第二，选择的范围不同，
第三，审批要求不同。
4、关于强制招标项目可以不招标的规定
第九条[可以不招标的项目]
除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。
招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。
《招标投标法》第66条规定，“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”。
关于对上述规定的解释
（一）专利和专有技术的主要区别有：
一是专利属于工业产权，专有技术不属于工业产权，是没有取得专利权的技术知识，是具有实用性的动态技术；二是专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术，专有技术不一定是发明创造，但必须是成熟的、行之有效的；三是专利的内容是公开的，专有技术的内容是保密的，是一种以保密性为条件的事实上的独占权；四是专利的有效性受时间和地域的限制，专有技术没有这种限制。
需要使用专利或者专有技术的项目是否适宜招标，关键要看所需要的专利或者专有技术是否具有唯一不可替代性。
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。
正确把握此项可以不进行招标的情形应当注意以下三个要点。
首先，仅限于采购人自身是项目投资法人或负责项目组织实施的主体依法能够并自己要求自行建设、生产或者提供，其中，不包括采购人的子公司、分公司、投资股东以及具有管理或利害关系的其他单位；
其次，采购人根据有关法律法规和规定，自身具有项目建设、生产或者提供所需要的资格能力，并必须遵守相关法律法规及其监督管理规定。
其中，采购人不能同时承担按照有关规定必须由不同主体承担的工作。
再次，采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目，不论项目的资金来源，不限于自己使用，包括自己经营或出售的项目。
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。
此类项目可以不进行招标主要掌握以下两个条件：
第一、特许经营项目投资人必须是通过招标投标确定的。
第二、项目中标的投资人（不是投资人组建的项目法人，这是与上述第二项限定采购人的主要区别）必须具备法律法规规定和项目所需要的资格能力条件。
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的项目。
本项规定了原中标合同可以不进行招标而继续追加的情形，执行中应当正确把握以下四个方面。
第一、原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因必须向原中标人追加采购工程、货物或者服务。
第二、原项目合同没有通过招标确定承包人或供应商的，应视具体情况区别对待。
第三、如果不向项目原中标人追加采购，必将影响项目施工或者功能配套要求。
第四、原项目中标人必须具有继续履行合同的能力。
如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行合同的，应按规定重新组织招标选择原有合同和新增内容的中标人。
（三）关于建立招标师职业资格、信用制度、电子招标制度
（三项制度）
第十二条[职业资格]
招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。
取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。
国家建立招标投标专业人员职业资格制度，具体办法由国务院人力资源社会保障部门、发展改革部门制定并组织实施。
（行业可持续发展的基本保障制度）
第七十七条[信用制度]
国家建立招标投标信用制度。
有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。
（行业可持续发展的监督保障制度）
第五条[招标投标交易场所及电子招标]
…………
国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。
（行业可持续发展的技术保障制度）
（四）对招标投标活动程序和实体规定的重要补充
1、程序步骤补充
招标终止、招标结果公示、履约能力审查、
2、实体补充
（1）主体补充（三个）
招标投标交易场所（第五条）
财政部门（第四条）
行政监察（第四条）
（2）形式补充（两项）
工程总承包招标
两阶段招标
1、程序补充：
第三十一条[招标终止]
招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。
已经发售资格预审文件、招标文件或者己经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及同期银行存款利息。
（终止招标是招标人的权利，但是招标人不能滥用；条例规定了三种不同阶段：
公告或邀请后、发售有关文件后、递交投标文件后终止时招标人的法定义务）
第五十四条[评标结果公示]
依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。
投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。
招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
第五十六条[履约能力审查]
中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。
（该程序启动条件、时间、主体、方法）
2、实体补充
（1）（主体）
第五条[招标投标交易场所及电子招标]
设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。
招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。
国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。
第四条：
…………
财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。
监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。
本条在充分调研的基础上，重点作了以下规定：
一是使用“招标投标交易场所”而没有使用“有形建筑市场”。
这主要是考虑到公共资源交易中心等综合性交易场所已经成为有形市场发展的新趋势，一些地方已经或正在推进综合性交易场所建设，将工程建设项目招投标、土地使用权出让招标拍卖、政府采购、产权交易等纳入统一的交易平台操作，实行集中交易、集中监管。
“有形建筑市场”已难以涵盖交易场所新增的功能和定位。
二是交易场所应当统一规范。
地方人民政府应当对各类交易中心进行整合，建立本行政区域集中统一的交易场所，并加强管理，规范运行，切实解决政企不分、政事不分、行业分割、服务不到位、收费不合理等突出问题。
三是建立交易场所的主体应当是设区的市级以上地方人民政府。
建立集中统一的招投标交易场所，不仅体现在对不同类型的交易中心进行重组整合，也体现在设立交易场所的政府层级不宜过多。
四是交易场所的职能定位是为招投标活动提供服务。
交易场所应当按照公共服务、公平交易的原则，为招投标活动提供场所，为招投标各方提供服务，为信息发布提供平台，为政府监管提供条件。
五是交易场所应当独立于行政监督部门。
要实现政事分开、政企分开，就必须做到交易场所与政府部门及其所属机构脱钩，做到人员、职能分离。
六是有关具体办法由国务院发展改革部门会同有关部门制定。
（2）形式
第二十五条[工程总承包招标]招标人可以依法对工程以及与工程有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。
以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
前款所称暂估价，是指招标人在招标文件中规定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的工程、货物、服务的金额。
（本条第一款服务的规定不包括监理；对暂估价项目招标的组织方式和具体程序没有做出统一规定，而是留给部门规章、地方性法规、规范性文件或者标准文件等根据实际情况给予具体规定。
）
第二十六条[两阶段招标]对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以进行两阶段招标。
第一阶段，潜在投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据潜在投标人提交的技术建议编制招标文件。
第二阶段，招标人应当向在第一阶段提交技术建议的潜在投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括技术方案和报价的投标文件。
招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提交。
五、对招标投标活动程序和实体规定的细化和完善
（一）关于招标投标活动的监督管理
（二）关于招标代理机构
（三）关于招标投标公告和招标文件
（四）关于招标投标资格审查制度
（五）关于投标人的规定
（六）关于投标程序
（七）关于综合评标专家库管理制度
（八）关于评标程序标准
（九）关于中标和定标程序
（十）关于对异议投诉管理制度
（一）关于招标投标活动的监督管理
1、招标投标行政监督管理体制的完善（第四条）
2、招标投标行政执法机制的完善（第四条）
3、行政审批的权限（第六条）
4、行业自律（第八十一条）
第四条[行政监督职责分工]
国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。
国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。
县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。
县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。
县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。
财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。
监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。
第六条[禁止干预招投标]
禁止国家工作人员以任何形式违法干预招标投标活动
第一，非法干涉资格预审。
第二，非法干涉招标文件的编制。
第三，非法干涉评标。
第四，非法干涉中标人的确定。
非法干涉行为往往出现在行政监督过程中，或者以行政监督之名，行非法干涉之实。
区分两者的关键是抓住“非法”二字，即非法干涉行为一定是违反了法律法规的禁止性规定，
举例：
（1）非法干涉资格预审行为。
要求招标人为特定资格预审申请人“量身定制”资格条件，或者设置歧视或者限制外地企业的资格条件；
要求招标人使不符合资格条件的特定申请人通过资格预审；
要求不按照资格预审文件规定的标准和方法进行资格预审。
（2）非法干涉招标文件的编制行为。
要求招标文件必须经其批准；除招标文件内容不符合有关规定外，
要求对招标文件作实质性修改或者重新划分标段、标包；
要求在招标文件中写明倾向于特定潜在投标人或者限制、排斥、歧视潜在投标人的内容；
强制要求编制标底。
（3）非法干涉评标行为。
指定评标委员会成员；
无合法理由要求更换评标委员会成员；
示意评标委员会不按招标文件规定的评标标准和方法进行评审；
发表倾向性意见，影响评标委员会作出决定；
要求评标委员会将标底作为确定中标的决定性因素；
（4）非法干涉中标人的确定。
通过打招呼、递条子、暗示、授意等方式，要求招标人确定特定的投标人为中标人；
要求招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人，或者国有资金占控股或者主导地位的依法必须招标项目不按照中标候选人排名次序确定中标人。
第七条[招标内容核准]
按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。
项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。
（行政监督管理机制）
本条规定，需要核准招标内容的项目范围，限于需要履行审批和核准程序的依法必须招标项目。
包括范围、招标组织形式、招标方式。
其中，政府投资项目和企业投资项目，分别采用“审批”、“核准”的不同项目管理制度。
在核准环节的规定上，也不再强调在可行性研究报告阶段核准招标内容，核准的主体是项目审批、核准部门，不是项目行政监督部门，如邀请招标方式的审批、核准，但同时规定了沟通程序。
第八十一条[行业自律]
招标投标协会按照依法制定的章程开展活动，加强行业自律和服务。
本条赋予社会公众和行业自律组织对招标投标活动实施监督的权力。
关于监督方式和职能分工
（1）行政监督
国家行政机关依照法定的权限、程序和方式对公民,法人或者组织及有关事项就其是否严格执行和遵守国家政策、法律、法规、规章、行政机关的决定和命令,所实行的作为行政管理必经步骤,并具有法律效力的监督行为。
（2）行政监察
人民政府监察机关依照《行政监察法》对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员实施监察。
（3）纪律检查
中国共产党各级纪律检查委员会依照《中国共产党纪律处分条例》对党员违法违纪行为依法处分。
在招投标活动中的主要违法行为：
第八章 违反廉洁自律规定的行为
第九章贪污贿赂行为
第十章破坏社会主义经济秩序的行为
第十一章违反财经纪律的行为
第十二章失职、渎职行为
《中共中央纪委监察部关于领导干部利用职权违反规定干预和插手建设工程招标投标、经营性土地使用权出让、房地产开发与经营等市场经济活动,为个人和亲友谋取私利的处理规定》
（2006-06-13）
第二条 本规定所称违反规定干预和插手，是指领导干部违反法律、法规及其他政策性规定或者议事规则等，利用职权向相关部门采取暗示、授意、打招呼、批条子、指定、强令等方式，影响正常市场经济活动的行为。
（4）审计监督
国家审计机关依照《审计法》对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支审计监督。
审计机关对前款所列财政收支或者财务收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督。
在招标投标活动中的监督内容
行政监督-----招标程序的合法性
招标结果的公平性
招标投诉的成本和效率
行政监察-----监察机关依法对与招标投标活动有关的行政监察对象实施监察。
纪律检查-----中国共产党纪律检查委员会对党和国家机关、国有企业（公司）、事业单位、人民团体，违反政府采购和招投标法律、法规的，追究主要责任党员和其他直接责任党员的责任。
审计监督---对招标采购项目的财务决算进行审计。
（二）关于招标代理机构
1、招标代理行为
2、招标代理合同及收费
3、招标代理机构的资格认定
第十三条[招标代理行为]
招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉。
（招标人以何种方式选择招标代理机构本条例没有规定。
其他法律、法规、规章有规定的，从其规定）
招标代理机构代理招标业务，应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。
招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标，也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询。
招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。
（招标代理开展业务一个应当三个不得）
第十四条[代理合同及收费]
招标人应当与被委托的招标代理机构签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。
（招标代理服务收费实行政府指导价。
招标代理服务收费采用差额定率累进计费方式。
在规定的收费标准内上下浮动幅度不超过20％。
不执行招标代理服务收费政府指导价属于违法行为。
第十一条[招标代理机构资格认定]
招标代理机构的资格依照法律和国务院的规定由有关部门认定。
国务院住房城乡建设、商务、发展改革、工业和信息化等部门，按照规定的职责分工对招标代理机构依法实施监督管理。
（三）关于招标投标公告和招标文件
1、公告与标准文本
2、关于标段划分和投标有效期
3、投标保证金
4、关于标底
第十五条[公告与标准文本]
公开招标的项目，应当依照招标投标法和本条例的规定发布招标公告、编制招标文件。
招标人采用资格预审办法对潜在投标人进行资格审查的，应当发布资格预审公告、编制资格预审文件。
依法必须进行招标的项目的资格预审公告和招标公告，应当在国务院发展改革部门依法指定的媒介发布。
在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容应当一致。
指定媒介发布依法必须进行招标的项目的境内资格预审公告、招标公告，不得收取费用。
编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。
第二十四条[标段划分]
招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。
依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。
（本条规定了利用划分标段中的两种违法行为；
没有规定是否允许同一个投标人在多个标段中投标，以及招标人可否限制同一个投标人中标标段的数量,由招标文件约定。
）
第二十五条[投标有效期]
招标人应当在招标文件中载明投标有效期。
投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。
第二十六条[投标保证金]
招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。
投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
招标人不得挪用投标保证金。
投标保证金的收取主体:
投标保证金是投标人提交给招标人的担保，其受益人只能是招标人。
建立投标保证金制度的必要性和可行性分析
条例对投标保证金作出原则性规定主要是基于下列考虑：
第一，弥补现行《招标投标法》的欠缺。
投标保证金并不是投标文件必然的和法定的组成文件，因此，现行《招标投标法》并没有对投标保证金作出规定。
条例中给予统一和规范。
第二，实践中投标保证金经常被滥用和误用，亟待规范。
表现在，
1、错误地认为投标人在任何投标中均必须提交投标保证金。
2、要求潜在投标人在购买资格预审文件或者招标文件时递交投标保证金。
3、招标人将投标保证金交由招标代理机构收取和处置。
4、不同投标人的投标保证金由实际同一家投标人出具。
5、不合理地提高投标保证金金额谋取不法利益、限制和排斥潜在投标人。
6、一些行政部门或者服务机构越俎代庖，侵犯招标人的合法权益。
第三，国际规则均对投标保证金给予了明确规定。
1、《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》第2.14款
2、《亚洲开发银行贷款采购指南》第2.14款
3、联合国《货物、工程和服务采购示范法》第32条
4、国际咨询工程师联合会《FIDIC招标程序》第3.1.3项都有类似规定；
第四，现行的有关招标投标的部门规章和各类招标文件示范文本均为投标保证金作出了规定，实践证明是行之有效的。
本条第1款的规定有三层含义：
第一，是否提交投标保证金由招标人在招标文件中规定。
正如上文所述，投标保证金并不是投标文件不可或缺的组成文件。
第二，招标文件应当对投标保证金提出具体要求。
投标保证金的要素包括其提交时间、形式、金额和有效期等，
第三，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
第二十七条[标底编制]
招标人可以自行决定是否编制标底。
一个招标项目只能有一个标底。
标底必须保密。
接受委托编制标底的中介机构不得参加受托编制标底项目的投标，也不得为该项目的投标人编制投标文件或者提供咨询。
招标人设有最高投标限价的，应当在招标文件中明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。
招标人不得规定最低投标限价。
（标底PK最高投标限价）
（四）关于招标投标资格审查制度
1、资格预审申请文件提交时间
2、资格预审主体和依据
3、资格预审结果
4、资格后审
5、资格预审文件和招标文件的澄清修改
6、编制资格预审文件招标文件不能违法
7、关于资格预审文件招标文件的发售
第十七条[资格预审申请文件提交时间]
招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。
依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。
第十八条[资格预审主体和依据]
资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。
国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。
资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。
第十九条[资格预审结果]
资格预审结束后，招标
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