新劳动法讲义及案例(5).doc

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（3）关于补偿年限和基数的特殊规定（P64）

①2008年1月1日前的补偿年限和补偿基数，按当时当地的有关规定执行；2008年1月1日以后的补偿年限和补偿基数，按照新规定执行，两段合并计算。

②解除劳动合同

用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿金，经济补偿金的计算年限自2008年1月1日起算。

而在其他解除劳动合同的情形下，经济补偿金的计算年限自双方建立劳动关系时起计算，即应按工作年限计算，只是2008年1月1日前后，补偿基数的计算略有不同：

2008年1月1日以前，经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付；不满1年的，不区分是否满6个月，均按1年计算，向劳动者支付1个月工资的经济补偿金；而2008年1月1日后，6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

③终止劳动合同

劳动合同期满后，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定的条件，与劳动者续订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，即以2008年1月1日为分界点，对于2008年1月1日后，因劳动合同终止需要支付经济补偿金的，经济补偿金的计算年限应自2008年1月1日开始计算；2008年1月1日之前的工作年限，不属于经济补偿的计算范畴。

【案例】张某于2000年7月1日入职甲公司，劳动合同每年一签。

2007年7月1日，甲公司与张某又签订了1年期限的劳动合同，2008年6月30日，劳动合同期满，甲公司决定不再续订劳动合同。

请问，甲公司应该如何向张某支付经济补偿金？

【分析】终止劳动合同时，以2008年1月1日为分界点：

（1）张某2000年7月1日至2007年12月31日之间的工作年限用人单位不予支付经济补偿金；

（2）张某的劳动合同于2008年6月30日期满终止，年限正好为6个月（6个月以上不满1年的，按1年计算），甲公司需支付张某1个月工资标准的经济补偿金。

第六节劳动争议的解决

一、劳动争议及解决方法（★）（P65）

1、劳动争议的范围

（1）因确认劳动关系发生的争议；

（2）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

（3）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

（4）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；

（5）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

（6）法律、法规规定的其他劳动争议。

2、举证责任

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

3、劳动争议的解决方法

用人单位与劳动者发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决。

【解释】劳动争议的解决路径：

协商、调解、仲裁、诉讼。

二、劳动调解（★）（P65－66）

1、当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。

2、经调解达成协议的，应当制作调解协议书。

调解协议书由双方当事人“签名或者盖章”，经调解员“签名并加盖调解组织印章”后生效，对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。

3、达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请“仲裁”。

4、因拖欠“劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金”事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。

5、自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

【例题·单选题】根据《劳动合同法》的规定，下列关于劳动争议调解的表述中，不正确的是（）。

A、当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请

B、达成调解协议后，一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁

C、自劳动争议调解组织收到调解申请之日起30日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁

D、因拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令

【答案】C

【解析】自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

三、劳动仲裁

【解释1】在我国，劳动仲裁是劳动争议当事人向人民法院提起诉讼的必经程序。

劳动争议仲裁不收费，劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。

【解释2】劳动仲裁的法律依据是《劳动争议调解仲裁法》（自2008年5月1日起施行）和《劳动人事争议仲裁办案规则》（自2009年1月1日起施行），而第一章所讲的仲裁，其法律依据是《仲裁法》。

1、劳动仲裁参加人（★）（P67）

（1）当事人

发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。

【解释1】劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。

【解释2】劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事人。

【解释3】发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。

【解释4】因履行集体合同发生的劳动争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁；尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举产生的代表依法申请仲裁。

（2）当事人代表

发生争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举3名至5名代表人参加仲裁活动。

代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

（3）代理人

当事人可以委托代理人参加仲裁活动；丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人；劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。

2、劳动仲裁机构（劳动争议仲裁委员会）（★）（P67）

（1）省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立，直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。

（2）劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。

（3）劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成，组成人员应当是单数。

3、仲裁员的任职条件（满足其中一项即可）（★）（P68）

（1）曾任审判员的；

（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；

（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满5年的；

（4）律师执业满3年的。

4、劳动仲裁管辖（★★★）（P68）

（1）劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。

（2）劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由“劳动合同履行地”的劳动争议仲裁委员会管辖。

【解释1】劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。

用人单位未经注册、登记的，其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

【解释2】案件受理后，劳动合同履行地和用人单位所在地发生变化的，不改变争议仲裁的管辖。

【例题·多选题】上海市的张某与甲公司（注册地为广州市）于2010年4月1日在北京市签订了1年期的劳动合同。

4月10日，张某被甲公司派往深圳市负责销售工作。

张某与甲公司出现劳动争议，拟申请劳动仲裁。

根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，张某可以选择的劳动争议仲裁委员会有（）。

A、北京市劳动争议仲裁委员会

B、上海市劳动争议仲裁委员会

C、广州市劳动争议仲裁委员会

D、深圳市劳动争议仲裁委员会

【答案】CD

【解析】劳动争议由劳动合同履行地（深圳市）或者用人单位所在地（广州市）的劳动争议仲裁委员会管辖。

5、申请时效（★★★）（P68）

（1）劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

劳动关系存续期间因“拖欠劳动报酬”发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。

【例题·单选题】张某与甲公司于2008年1月1日签订了1年期的劳动合同，2008年7月1日，甲公司未按照合同约定向张某支付工资，2009年1月1日，劳动合同终止。

根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，张某应当在（）之前申请劳动仲裁。

A、2009年7月1日

B、2010年1月1日

C、2010年7月1日

D、2011年1月1日

【答案】B

（2）时效的中断

劳动仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。

从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

（3）时效的中止

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。

从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

6、申请与受理（★）

（1）书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请。

（P68）

（2）对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

（P69）

7、劳动仲裁的基本制度（★★★）（P69）

（1）公开仲裁制度

劳动争议仲裁公开进行，但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

【第一章的仲裁】仲裁不公开进行；当事人协议公开的，可以公开进行；但涉及国家秘密的除外。

（2）仲裁庭制度

仲裁庭由3名仲裁员组成，设首席仲裁员。

简单劳动争议案件可以由1名仲裁员独任仲裁。

（3）回避制度

仲裁员有下列情形之一的，应当回避，当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：

①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；

②与本案有利害关系的；

③与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；

④私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

8、劳动仲裁的裁决（★★）（P70）

（1）和解

当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。

达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。

（2）调解

仲裁庭在作出裁决前，应当先行调解。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。

调解书由仲裁员签名，加盖劳动争议仲裁委员会印章，送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。

调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

（3）审理期限

仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。

案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过15日。

逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

（4）裁决

裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见应当计入笔录。

仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

【解释】对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。

9、裁决的类型（★★★）（P71）

（1）终局裁决

下列劳动争议，除法律另有规定的外，仲裁裁决为终