恶意透支型信用卡诈骗罪非法占有目的司法认定的基本问题.docx

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恶意透支型信用卡诈骗罪非法占有目的司法认定的基本问题

恶意透支型信用卡诈骗罪非法占有目的司法认定的基本问题

湖北社会科学2011年第10期

恶意透支型信用卡诈骗罪非法占有目的

司法认定的基本问题

刘伟

（江苏省社会科学院法学研究所,江苏南京210013）

摘要:

非法占有目的是刑法在恶意透支型信用卡诈骗罪中予以明文规定的构成要素,由此,该主观要素成为需

要予以明确证明的主观违法要素.为此,最高人民法院在沿袭以往对非法占有目的证明模式的基础上,通过司法解

释的方式,进行了列举式的说明.就恶意透支型信用卡诈骗罪而言,"以非法占有为目的"与"经发卡银行两次催收后

超过3个月仍不归还"是构成犯罪的两个相互并列且缺一不可的必要要件.对"非法占有目的"的证明实际上是一种

事实推定,应当避免落入客观归责的窠臼,允许提出反证.

关键词:

非法占有目的:

恶意透支;事实推定

中图分类号:

DF625文献标识码:

A文章编号:

1003—8477（2011）10—0142—04

随着信用卡业务发展和经营环境的变化,信用卡风险问

题日益突出.信用卡违法犯罪不断增多,信用卡犯罪手段不

断向高科技,集团化,专业化,规模化方向发展.在中国银联

的建议下.最高人民法院,最高人民检察院启动了惩治妨害

信用卡管理犯罪的司法解释工作,并最终于2009年12月

15日正式发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体

应用法律若干问题的解释》（以下简称（09解释》）.【】㈣《09

解释》中一个重要的内容便是对恶意透支型信用卡诈骗的构

成要件和量刑标准做出了严格规定.也正因为（09解释》对

恶意透支型信用卡犯罪的严格规定,有学者对此产生质疑,

认为恶意透支的入罪违背了信用卡的基础功能,同时忽视了

发卡方的责任.[恶意透支是否应当入罪,并非笔者关注的重

点,笔者在此仅就《09解释》对恶意透支型信用卡诈骗罪的

"非法占有目的"细化解释,结合恶意透支型信用卡诈骗罪的

刑法规定对非法占有目的的司法认定做一个学理分析和研

讨.

一

非法占有目的的刑法文本考察

"非法占有目的"是我国刑法分则规定的侵犯财产权类

型犯罪中一个十分重要的特征,往往直接决定着罪与非罪,

此罪与彼罪的界限.《刑法》第196条第2款在界定恶意透支

时.之所以明确规定以非法占有为目的,是因为信用卡本身

就具有透支功能,仅从客观行为本身并不足以说明行为人具

有骗取银行资金犯罪的故意,更无法体现行为的社会危害

性.实际上,行为人主观上是否具有"非法占有的目的",是区

分"恶意透支"和"善意透支"的一个主要界限.只有具备"以

非法占有为目的"进行透支的才属于"恶意透支",才构成犯

罪.在《09解释》中,"非法占有目的"采用了列举式的规定,

有以下情形之一的,应当认定为刑法第196条第2款规定的

"以非法占有为目的":

（1）明知没有还款能力而大量透支,无

法归还的;

（2）肆意挥霍透支的资金,无法归还的;（3）透支后

逃匿,改变联系方式,逃避银行催收的;（4）抽逃,转移资金,

隐匿财产,逃避还款的;（5）使用透支的资金进行违法犯罪活

动的;（6）其他非法占有资金,拒不归还的行为.

实际上.以列举各种常见的,客观化表现的方式来明确

诈骗类犯罪中"非法占有目的"的认定,并非《09解释》首次

使用.1996年12月16日最高人民法院在《关于审理诈骗案

件具体适用的若干问题的解释》（以下简称《96解释》）中,就

对集资诈骗罪非法占有目的的认定指出了几种具体情形:

（1）携带集资款逃跑的;

（2）挥霍集资款,致使集资款无法返

还的;（3）使用集资款进行违法犯罪活动的,致使集资款无法

返还的;（4）具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使

集资款无法返还的.2000年的《全国法院审理金融犯罪案件

作者简介:

刘伟（1980-一）,男,江苏省社会科学院法学研究所助理研究员,法学博士.

?

142?

座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出:

根据司法实践,对于行

为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大资金不能

归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有目

的:

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的;

（2）非法获得

集资款后逃跑的;（3）肆意挥霍骗取资金的;（4）使用骗取的

资金进行违法犯罪活动的;（5）抽逃,转移资金,隐匿财产,以

逃避返还资金的;（6）隐匿销毁账目,或者搞假破产,假倒闭,

以逃避返还资金的;（7）其他非法占有资金拒不返还的行为.

比较《纪要》和（96解释》可以发现,《纪要》正是对（96解释》

的发展.这主要体现在以下四个方面:

（1）扩大了适用的范

围.（96解释》仅仅是针对集资诈骗罪所作的规定,而《纪要》

扩展到了所有金融诈骗罪;

（2）《纪要》修正了（96解释》的不

合理内容,即去掉了"无法返还"的表述;（3）丰富了基础事

实,即从三类具体的基础事实发展到了六类;（4）强调不能客

观归罪.也不能主观归罪.可以看出.最高人民法院试图通过

行为人取得财物后的使用情况,来反推行为人的主观目的,

这实际上就是英美法系的司法推定.最高人民法院这些利用

司法实践中总结出来的经验,主要从行为人对获得的资金的

处置情况人手,来考察行为人的主观目的的尝试性做法,具

有一定的合理性,在多数情况下,也是与事实相一致的.r31（09

解释》实际上就是沿袭了我国司法机关在"非法占有目的"认

定上的一贯思路与模式,而值得注意的是,这样的思路并没

有到此停止.2011年1月最高人民法院出台的《关于审理非

法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条指

出,使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定

为"以非法占有为目的":

（一）集资后不用于生产经营活动或

者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集

资款不能返还的;

（二）肆意挥霍集资款,致使集资款不能返

还的;（三）携带集资款逃匿的;（四）将集资款用于违法犯罪

活动的;（五）抽逃,转移资金,隐匿财产,逃避返还资金的;

（六）隐匿,销毁账目,或者搞假破产,假倒闭,逃避返还资金

的;（七）拒不交代资金去向,逃避返还资金的;（八）其他可以

认定非法占有目的的情形.

关于"非法占有目的"的认定.理论上提出了各种不同的

标准,基本上都主张以行为的客观外在表现去分析.只是侧

重点有所不同.有人强调行为的方式,也有人强调行为的后

果,所谓"成者王侯败者寇."[41司法解释,会议纪要或学者提

出的从一些"无法返还","拒不返还"的事实来推定出行为人

具有非法占有目的,这是一种由果溯因的反推思维模式.在

多数情况下,这种推定是符合事实的.但是,在非法占有目的

这个"因"与未返还这个"果"之间并不存在完全的一一对应

关系.如果行为人具有非法占有目的,则必然导致未返还的

结果;但仅根据没返还的事实并不一定得出行为人具有非法

占有目的的结论.亦即非法占有目的只是未返还的充分条

件,而非必要条件.因为未返还完全有可能是非法占有目的

以外的其他原因造成的,也就是没有排除其他可能.[5]（ra72）也

正因为如此,《纪要》明确指出:

在司法实践中,认定是否具有

非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免

单纯根据损失结果客观归罪,也不能仅凭被告人自己的供

述,而应当根据案件具体情况具体分析.

二,非法占有目的与催收不还关系问题的展开

根据《刑法》第196条第2款的规定,构成"恶意透支型"

信用卡诈骗罪必须满足两个条件:

一是主观上行为人"以非

法占有为目的";二是客观上行为人实施了"超额或者超限透

支"且"经催收不还"的行为.而与此同时,{09解释》对"非法

占有目的"进行了列举式的规定.由此便产生了这样的问题,

即从诉讼证明的角度而言,是只要指控持卡人超过规定限额

或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月

仍不归还,还是必须同时指控持卡人具有"明知没有还款能

力而大量透支,无法归还"等六种情形之一.为此,有观点认

为,"以非法占有为目的"与"经发卡银行两次催收后超过3

个月仍不归还"是判定行为人的行为是否成立恶意透支的不

可或缺的两个方面.即行为人即使存在大量透支后携款潜逃

或者明知无力偿还仍超过信用卡准许的透支数额大量透支,

并逃避追查的行为,如果要认定其构成恶意透支,还必须存

在行为人"经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还"的

情况.16]另有观点认为,如果确有充分的证据证明信用卡持卡

人主观上以非法占有为目的进行恶意透支,即使没有"经发

卡银行催收后仍不归还"之客观事实的存在,也可以认定恶

意透支构成信用卡诈骗罪.丕有观点认为,经银行催告不还

款的行为应当作为认定具有非法占有目的的综合因素之一.

如果持卡人超过规定期限或者规定限额透支,经发卡银行催

收后仍不归还的,一般可推定行为人具有非法占有目的.-49）

也就是说,如果没有证据证明持卡人有（09解释》第6条规

定的"非法占有目的"的六种情形之一,但有证据证明持卡人

经过银行二次催收,经过3个月没有归还.且数额到达司法

解释规定的标准的.一般应当认定为恶意透支.19]

客观地说,信用卡是一种银行定位于个人日常消费的信

贷产品,与银行其他信贷业务相比,其特点是没有任何形式

的担保或者抵押,完全建立在个人信用基础之上;信贷金额

较小,主要用于个人日常消费:

信用额度一次授信可以在不

确定的时间内一次性或者部分使用,再按约定归还贷款之

后,信用额度自动恢复即可再用,又被称为"循环信用".由

此可以得知,先消费后还款的"透支"功能是使用卡的基本效

能,也是持卡人按照银行信用卡使用章程合法使用的一种合

同交易行为.从法理的角度来讲,"透支"行为在行为发生之

时是完全符合法律规定,也是为银行等金融机构所提倡和鼓

励的,不存在恶意,善意的界分;从刑法解释的角度考虑,原

本没有任何法律否定性评价性质的"透支"行为要逆转为

"恶意透支",必须在透支行为发生前后主观上存有"非法占

有的目的",【0】否则就混淆了民事与刑事的界限.信用卡透支

对银行来说本身就是一种高风险的业务.应充分认识到该业

?

143?

务的风险性.不能为了让银行最大限度地降低风险.就简单

地将"超期限"的透支经催收后仍不归还就推定为恶意透支,

这样有违刑法谦抑性原则.否定"经发卡银行催收后仍不归

还"的要件,虽然在特定情形下有利于打击某些恶意透支犯

罪行为,从而保护了发卡银行的财产,但是也可能将持卡人

置于不利的境地.因为一不小tl,就可能被认为具有恶意透支

犯罪的嫌疑,而在的确是由于客观原因不能还款的情况下,

被认定为恶意透支,从而遭致牢狱之灾.因而,就可能导致很

多人不愿或不敢申领信用卡.那么就不利于发卡银行信用卡

业务的拓展,这样一来,损失最大的恐怕还是发卡银行;而从

社会的角度来看.也不利于发展信用卡业务这种金融业务和

刺激社会的消费.lu】（p293）实际上,不可否认的是,现阶段之所以

会产生大量的信用卡不当透支甚至恶意透支的现象,并不能

完全归咎于持卡人,透支人的非法行为,发卡行本身也存在

一

定的责任.银行未尽谨慎审核义务,滥发信用卡的行为本

身具有"钓鱼"之嫌.1121

退一步说,从《09解释》第6条规定的字面含义看,司法

解释在"非法占有为目的"和"催收不还"之间用了一个连接

词"并且",表明司法解释要求二者同时具备的持卡人才构成

恶意透支.同时,《09解释》这次专门规定了6种以"以非法

占有为目的"认定的情形,而在这些情形中并没有"经催收不

还"这一因素.由此.完全有理由认为,即使行为人经发卡银

行两次催收后超过3个月仍不归还透支款项的,司法机关

还必须证明行为人主观上有"非法占有目的",才能认定行为

人构成"恶意透支型"信用卡诈骗罪.实际上超过规定期限或

限额透支.是构成恶意透支型信用卡诈骗罪的客观要件要

素,需要进行客观判断.[13]（p67.）因此,从法理上说,根据罪刑法

定的基本原则."以非法占有为目的"与"经发卡银行两次催

收后超过3个月仍不归还"是构成犯罪的两个相互并列且缺

一

不可的必要要件

三,恶意透支型信用卡诈骗罪非法占有目的判断的基本

原则

（一）非法占有目的的判断必须防止客观归责.

"非法占有目的"是一种心理状态.除了本人以外,外人

并不能准确知道,因此在行为人否认其有"非法占有目的"

时,司法人员只能依据行为人外在的客观行为,结合审判实

践经验进行分析,推断后,最终形成内tl,的确信.而这种判断

的主观成分较高,有一定的局限性.容易因司法人员的学识,

阅历,经验的不同而产生认识上的差异,出现不同的司法人

员对同一事实所体现的主观目的可能做出完全不同结论的

现象.因为认定"非法占有目的"往往只能依靠事实推定来证

明,很容易出现"唯后果论"的情形.也正因为如此,《09解

释》中关于非法占有目的的六种情形中的"明知没有还款能

力而大量透支,无法归还的","肆意挥霍透支的资金.无法归

还的"被批评为"事后价值倾向性评价"."使用透支的资金进

行违法犯罪活动的"被批评为"事后证据主导性评价".㈣这

?

144?

样的推定虽然易于操作,但行为标准过于简单,也不科学,容

易造成刑法保护功能的过分扩张.

在恶意透支案件中,一般情况下行为人有"催收不还"的

行为表现,其非法占有目的就非常明显.问题在于,"催收不

还"这类情况比较复杂.在非法占有目的这个"凶"与"催收不

还"这个"果"之间并不存在完全的一一对应关系如果行为

人具有非法占有目的,则必然导致不返还的结果:

但仅根据

没返还的事实并不一定得出行为人具有非法占有目的的结

论.因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因

造成的,也就是没有排除其他可能.在没有排除其他可能而

根据一些客观事实尤其是未返还的事实认定行为人具有非

法占有目的,势必容易走向客观归罪.这是违背我国法理的,

也是相当危险的误区.因此,在司法实践中,是否具有非法占

有目的是判断是否具有恶意的根本标准.客观上超期限或超

限额透支,经银行催告仍不还款行为,五种罗列的客观行为

表现可以作为具有主观恶意的表征之一,或者说可以作为有

主观恶意的一种推定.便于外在,直观地认定行为人主观上

的非法占有的目的,而不具有决定性意义.为查明是否有非

法占有目的,应该深入挖掘客观结果,外在表现形式背后的

原因和经过,如持卡人申领信用卡时提交的信息是否真实,

透支时是否已严重负债等基础事实,避免推定与客观事实m

现出入.

判断持卡人是否具有非法占有的目的.不能仅因为客观

后果中出现了不能还款的情况就直接推定,而需要将持卡人

申领行为,透支行为,还款行为等各种因素综合起来,加以比

较分析后准确认定.在有的案件中,持卡人在银行许可的范

围内透支,正常还款,只是由于经营困难等客观原因造成还

款不能,若仅依此就认定行为人具有"非法占有目的",显然

有客观归罪之嫌.更不能将事后的非法占有目的等同于行为

人在透支时就具有非法占有目的.《O9解释》第6条第2款

第（六）项关于其他行为的规定,作为概括性兜底条款,在实

践中很容易被扩大适用,造成"后果归罪"."非法占有目的"

的客观化列举方式并非是"唯后果论".不能因为持卡人m现

无法归还透支款即认定具有"非法占有目的".如果透支超过

限额或限期,但由于某种客观原因不能归还而不具有非法占

有目的的,可以通过民事途径解决,不应以犯罪论处.

（二）非法占有目的的推定应当允许提出反证.

推定的一般机理表现为根据基础事实的存在推断或推

定事实也存在.当推定事实无法直接证明或者直接证明的成

本过高时,就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定

事实的存在.实际上,事实推定究其实质,是一种降低了证明

标准的证明方式,其只是在没有证据证明或者难以获得证据

证明推定事实是否存在,而法官又必须对推定事实的存在与

否做出确定性的裁断时,迫不得已而选择适用的一种证明方

法,其是证据证明方法的必要补充.【-只有在根据客观行

为推出主观tl,态是唯一的情况下,运用司法推定才是可行

的,也就是说根据司法推定得出的结论必须是唯一的.实际

上,司法推定必须严格遵守一定的规则,否则,司法推定就有

沦为司法擅断的危险.大致说来,司法推定应该遵守以下几

项规则:

（1）已知事实必须确定,并且一般不能是一个推定的

事实.这意味着,已知事实首先应该是客观事实而不能是主

观事实;其次,已知事实是一个能够确切证明的事实,而不是

一

个或然性的事实;再次,已知事实本身不能是一个推定事

实.

（2）司法推定必须符合经验法则,社会常理.即已知事实

与推定结论之间的关系能够为社会公众所认同.（3）充分保

障行为人的反驳权.因为推定结论具有或然性,只有充分保

障被告人,犯罪嫌疑人的反驳权,才能最大程度地避免司法

错误的发生【114-119}

推定尽管可以起到缩短实体与程序之间距离的作用,但

是推定的基础毕竟没有证据证明牢靠.通过反驳对"非法占

有目的"的结论加以验证,确立和重视被告人反驳的权利,是

克服推定局限性的一条行之有效的规则.为推定结论从或然

性向必然性飞跃提供了规则保障.值得注意的是,对推定反

驳的力度到底需要到何种程度则无疑是一个十分重要而又

迫切的问题.对此,在日本有学者认为,不要求超出合理怀疑

的证明,只要是能够提供据以怀疑推定事实的存在的证据就

够了.另有学者则认为,对推定事实的存在提出值得怀疑的

合理的事实是必要的.[一q㈣应当注意到,不同的诉讼结构和

价值取向,直接影响到推定的运用.在实行对抗式诉讼模式,

鼓励抗辩的英美国家,推定包括刑事推定运用较为广泛,但

在我国现阶段,许多刑事案件没有律师参与,一些被告人文

化水平和认知能力较低,被告人在庭审中的作用较弱,在辩

方明显处于劣势的情况下,对控方难以实行有效的反驳.所

以,在推定非法占有目的时,不能因为行为人没有反驳或反

驳不力就简单地予以认定,而应更加注重结合主客观相统一

原则和综合考虑的认定模式.在我国,只要有证据能够导致

推定结论的非唯一性,就应当排除推定结论的司法认定.举

例来说,如果虽出于故意但不是以非法占有为目的.行为人

透支信用卡的款项能证实是为了救灾,治病等一时需要.短

期透支信用卡的款项,事后具有积极设法归还所透支款的行

为,就不能认定行为人透支信用卡的行为是一种具有非法占

有目的的恶意行为.

"非法占有目的"的认定.是刑法理论上区分罪与非罪,

此罪与彼罪的重要依据,同时也是司法实践中需要去证明的

一

个主观违法要素.虽然有学者试图用"客观目的"的概念来

解决这一理论和司法上的难题.但是不得不承认的客观事实

是,"非法占有目的"毕竟存在于人的内心,是看不见摸不着

的.只能从一个人的客观外在表现和行为——当然从刑事司

法的角度而言更多地表现为"El供"——来推定其主观方面.

也正因为如此,这种所谓"客观化解释"在刑法第224条（合

同诈骗罪）中,便通过立法的方式用客观行为来认定主观要

素.但客观不能等同于主观,客观表现出的形式与主观往往

存在差距,也正因为如此,对恶意透支型信用卡诈骗犯罪中

"非法占有的目的"的认定,不能因《09解释》的相关内容而

僵化,《O9解释》的内容从性质上来看只是对司法经验的一

种总结,不能将其视为法律规则.

参考文献:

[115,]涛:

《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用

法律若干问题的解释》的理解和适用[A].最高人民法院刑事

审判一,二,三,四,五庭.刑事审判参考（第72集）[c1.北京:

法律出版社,2010.

【21&玲玲.恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考【J].

政治与法律,2010,（¨）..

【3]许其勇.金融诈骗罪的立法重构——从非法占有目的

谈起[J].中国刑事法杂志,2004,（3）.

【4】孙国祥.非法占有目的刍议[J】.南京大学法律评论,

2001.春季号.

[5]刘宪权.金融犯罪刑法学专论[M].北京:

北京大学出版

社.2010.

【6]刘宪权,曹伊丽."恶意透支型"信用卡诈骗罪的刑法

分析『J].华东政法大学学报,2010,（6）.

[71新久.恶意透支之信用卡诈骗罪的认定fJ1.人民公

安,2002,（4）.

【8]李睿.信用卡犯罪研究【M].上海:

上海社会科学院出版

社.2009.

【9】肖晚祥.恶意透支型信用卡诈骗罪认定中的新问题【J】.

法学,2011,（6）.

【1015,]宪权,庄绪龙."恶意透支"型信用卡诈骗罪若干问

题研究——兼评"两高"《关于办理妨害信用卡管理刑事案

件问题的解释》之有关内容【JJ.当代法学,2011,

（1）.

【11]--~-R..录,李睿.恶意透支行为刑事司法认定问题研究

【A].赵秉志-丹lJ法论丛（第23卷）【C】.北京:

法律出版社,2010.

【12】孙福瑞.打击信用卡恶意透支要避免伤及无辜【J].金

融经济,2010,

（1）.

【l3】张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M】.北京:

清华大

学出版社,2006.

[14]g~.刑事推定论[D].长春:

~g-3v学,博士论文,

2007.

【15]x~滨.刑事法中的推定[M].北京:

中IglA.~L&安大

学出版社.2003.

[16】付立庆.主观违法要素理论——以目的犯为中心的

展-a-iYt1.北京:

中国人民大学出版社.2008.

责任编辑劳志强

?

145?