民法典编撰背景下商法地特殊性.docx

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民法典编撰背景下商法地特殊性

商法的特殊性探讨

商法作为一本独立的法学学科已经成为一个不争的事实。

无论大陆还是英美法，无论是奉行民商合一还是民商分离，无论是否编撰有商法典，当代世界发达国家，绝大多数都将商法视为一个独立的法律部门，都设有商法学这一独立的法学学科。

在本学期商法课程的学习中，从商主体的概念入手，分别探讨了商号权，商主体的登记制度，商行为与民事行为的异同分析等几个方面的法律问题。

民法典编撰背景下，学习商法的特殊性有利于更好的找到商法的位置

从本质上讲,民商是一家,商法永远都无法割裂与民法的联系,这是无可辩驳的事实。

一般说来,学界普遍认为民法与商法是普通法与特别法的关系。

民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整,具有抽象性和系统性,它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。

商法则是市场经济的法律表现,是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立起来的特定社会关系的法律调整,具有具体性和实用性,它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成的。

就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则,商法提供的则是具体规则。

在民法的诸项价值目标中,最基本的价值取向是公平,而在商事立法中,最高的价值取向则是效率。

在处理效率与其他法律原则的关系时,采取的是效率至上兼顾公平与其他。

商法只不过是将这种对效率的追求通过一定的法律规则的形式表现出来,将社会经济的行为限定在一定的制度范围内。

一、商法独立的历史考察

　　商法的独立发展首先在中世纪的欧洲经历了“商人法”的起源阶段。

西方国家商法的最初形态为商人法，它起源于中世纪地中海沿岸城市，这些城市当时正处于封建社会时期，虽然以自给自足为主要生产方式的的自然经济占据了当时社会的主导地位，但随着生产力的提高，社会、科学技术日益发展起来，因此带来的是商业贸易的繁荣。

尽管当时的统治阶级并不重视工商活动，但由于城市的发展以及所带来的商业繁荣，使得经商逐渐成为一项越来越为人们所认可和喜爱的职业。

商人队伍的发展壮大，使商人最终成为一个独立的阶层。

为了争取更多的自由和权利，摆脱封建和宗教势力的束缚，商人们纷纷组织起来成立了自己的行会，这就是“商人基尔特”。

由于在当时的社会历史条件下，商人的利益往往得不到保护，因此需要一个能够保护其利益、为其“代言”的机构，商人基尔特便逐渐拥有了相应的自治权和裁判权。

它不仅有权认可和接纳商人，协调商人之间的关系，处理商人之间的纠纷，而且有权依照自己的商事生活习惯来制定规约、从事商事裁判活动等。

行会将商事习惯定为自治规约，在行会内实施，该种规约于11世纪至14世纪历经几百年，终于形成了中世纪的商人法。

　　第二阶段，商法在其独立性方面表现为初期的国家单行立法。

16世纪以来，欧洲民族主义兴起并迅速发展，封建割据势力日渐衰落，统一的民族国家在这一时期纷纷成立，使得昔日的城邦慢慢地不复存在，随之所产生的结果是商人团体的解体。

这种变革使商人习惯法逐渐上升为统一的国家商事立法，初期的国家商事立法大多采用单行法的形式。

第三阶段——商法的法典化阶段，这是商法独立的高级形式。

为了巩固法国大革命胜利的成果，适应市场经济的发展需要，进一步规范商事活动，拿破仑组织起草了法国商法典，并于1803年公布了商法典草案，1807年9月议会正式通过了《法国商法典》，并自1808年1月1日起实施。

《法国商法典》全文共分4编648条。

第一编为通则，共9章，包括商人、商业账簿、公司、商业交易所及票据经纪人、行纪、买卖、汇票、本票和时效等。

第二编为海商，共14章，包括船舶、船舶抵押、船舶所有人、船长、海员、佣船契约、载货证券、租船契约、以船舶为抵押而设定的借贷、海上保险、海损、货物投弃、时效、拒诉等。

第三编为破产，共3章，包括家资分散、破产、复权等。

第四编为商事裁判，主要包括商事法院、商事诉讼和商事仲裁等内容。

《法国商法典》的颁布实施有着划时代的意义，它不仅是世界上第一部商法典，而且在世界上第一次将民法与商法划分开来，使商法成为了一个独立的法律部门。

二、商法独立的体现

1、独立的调整对象

商法就是规范商事主体和商事经营的法律规范的总称。

商法的调整对象就是为商法所规范的特定范围的社会关系。

在商法理论上称之为商事关系。

　　商法的独立性主要表现在商法具有独立的调整对象。

商法与民法的关系最为密切，以致人们常常以“民商法”称之。

然而，不容忽略的是，商事关系终究具有自己的本质特性，即商事关系是一种独立于民事关系的社会关系。

商法与民法的关系类似于行政法与宪法的关系，行政法、宪法均属于公法，但它们却有着各自的调整对象。

民法调整的是个人本位平等主体之间的财产关系和人身关系，而且在这里民法所调整的财产关系，是平等主体非营利性的财产关系；而商法调整的是以社会公共利益为本位平等主体营利性的商品流通关系。

商法所调整的这一关系具备以下三个特点：

其一，目的的营利性。

商事法以规定商事主体和商事行为为己任，集中表现为规范营利行为。

民法侧重于保护民事主体的一般利益，商法则侧重于保护商人的营利。

营利性是商事关系的内在理念，使其与其他法律部门，尤其是民法根本区别开来。

其二，行为的交易性。

商事活动虽然是一种复杂活动，但其中真正成为商人的特殊活动，是纯粹的买卖活动。

在买卖关系中，所有权问题是一个核心问题。

在商事买卖中，商人只是把商品作为一种价值物。

即使要进行所有权交换，他也只为合法实现商品的交换价值，使他在交易中不致存在权利上的瑕疵。

其三，商事活动的主体主要是商人，即必须是“商人之间”的关系。

商事关系的主体必须有一方是商人，这是确认商事交易关系的主要特征。

商事关系在本质上是一种商品生产流通关系，此种商品生产流通关系虽然可以视为民法所调整的一定范围财产关系的一部分，但是，在现代市场经济条件下，它无疑是社会经济关系的重要组成部分，并日益具有独立的特征。

国家的富强，社会的进步，无不有赖于商品经济关系的发展及其成果，再加上现代市场经济是有着国家宏观调控的经济，因而国家对商品经济关系某种程度的干预或规制也使得商事关系有别于传统民法所规范的平等主体间的财产关系。

由此，将商事关系从财产关系中独立出来，并由商法予以调整就有了某种必要与可能。

反过来，商法调整对象的独立性实际上为商法的独立地位奠定了坚实的理论基础。

2、商主体的独立性

商主体具有不同于一般民事主体的法律特征。

在现代商法上，商主体区别于一般民事主体的最本质的特征，在于商主体的经营性行为，以企业为主商个人为辅的主体范围，在本学期的学习中，简单探讨了微商的合法性和流动摊贩的规制，引申了商主体的登记制度，我国目前尚无统一的商事登记法，但根据我国的商事登记的必要性，将商号，商主体的住所，经营场所，法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式等作为登记的事项，这些登记事项也是区别商法与民法的重要特性。

3、商行为的独立性

商主体在各国立法与学理上是以商主体、市场主体、交易主体、商事主体、商主体等多种称谓存在，商行为的称谓则相对较为统一，除少数国家或者地区立法中称为交易行为或商业行为外，基本上在立法与学理上都称为商行为。

但是，关于商行为的确切含义，在立法与学理上却具有多种界定方法。

在我国，由于没有商法典或类似形式意义上的商法，商行为并非法定概念。

大体上的特征分析第一以营利为目的，第二商行为主要表现为营利行为但又不限于营利行为，第三商行为是商主体实施的行为，但一般民事主体也可以成为商行为的实施主体。

商主体的规范存在于公司法，合伙企业法，个人独资企业法，商事登记法等商事法律法规而可以较为完整地具体体现出来，商行为法则难以通过一系列相互关系的商事法律法规完整地体现出来。

譬如，非营利组织实施的营利行为、自然人与机关法人实施的投资行为，固然可以在相应法律法规中找到相关规范，然而在这些调整一般市场交易行为的法律规范中往往难以对一般民事主体实施的商行为法律适用作出一般性规定，应当基于其商行为的特殊法律属性而设置特殊的一般性规范。

　　三、商法与民法的关系探究

　　民法与商法是市场经济社会的两大基本法，也是私法领域的两大法域，二者有着十分密切的关系。

一般来说，民法是对市场经济社会中私人法律关系作出的一般规定，提供一般规范的法律；商法则是对市场经济社会中的特殊私人法律关系，即商事法律关系或者说企业法律关系作出特别规定，提供特别规范的法律。

即民法是市场经济社会的一般法，商法是市场经济社会的特别法，两者的关系是一般法和特别法的关系。

　　商法与民法，都是适应商品经济的发展而诞生的两个重要法律，两者尽管在基本原理、具体内容上有着不少共同之处，但仍然存在着许多重大差别：

（1）在调整对象上有所不同，如前文所述。

（2）就主体制度来看，民法仅对民事主体的资格和条件作出一般规定，一般不涉及主体的内部事务；而商法对商事主体的规定则非常严格，如《公司法》对公司的设立条件和程序，其内部组织机构和活动机制以及财产责任等方面都作了详尽而严格的规定。

（3）从法律行为的规制程度上说，民法对民事法律行为的要求较为严格，形式也比较单一，尤其是在物权法领域更是如此，而商法对商行为的要求则要灵活一些。

（4）从具体制度上看，有些制度只适用于商务关系而不适用于民事关系，如商业账簿制度。

（5）就归类原则而言，民法上的过错责任原则在商法上很少适用。

相反，商事主体在很多情况下对其无过错行为也要承担责任，而且从发展趋势看，无过错责任将不断增加。

而民事责任中，仍以过错责任原则为主，对无过错责任，公平责任等有着很多限制。

（6）从规范形成角度来看，商事习惯在商法规范的形成和发展中发挥了重要的作用，很多商法规则，如海商、票据、保险等制度都是从商事习惯演变而来的。

即使在现代商法中，商事习惯仍起着重要的作用。

而民法虽然在其早期也有习惯法与成文法之分别，但各国现代民法几乎都是成文法。

（7）从规范的稳定性来看，商法规范的制定和改变较为迅速，而民法规范则相对稳定的多。

　　四、商法的形式独立与实质独立之分

　　一提到商法的独立性问题，我们通常首先所想到的就是“民商合一”、“民商分立”这样一些用语。

而实际上，无论是民商合一还是民商分立，说的都是商法的形式上的独立性问题——即商法的立法模式是否独立的问题。

本文所要强调的是，商法的实质独立，也就是说着重区分商法与民法作为调整各自领域内社会关系的不同法律，在这样的前提下，商法所表现出来的独立性。

也就是说，即使在民商合一的立法体制下，商法作为民法的特别法而存在，这也并不妨碍实质商法的独立性，而是应当在民法典的统率之下通过制定商事单行法的方式使商法保持相对的独立性。

　　五、商法的实质独立及其必要性

　　1.商法的实质独立性对民法典的编纂产生重大影响。

民法与商法同属于私法，它们之间客观存在着一般私法上的共性，特别是在私法自治、平等自由的价值观上不无相通之处。

所以民法典的编纂把众多民事和商事的共性制度或内容放在一起是理所当然可行的。

法典的编纂只是形式上的需要，不影响民商一法各自在法律体系中的独立部门法地位。

　　2.强调商法的实质独立性有助于培育人们的商事理念，让商事主体完全自由表达自己的意愿，实施自主的经济行为，达到鼓励商品交易、促进贸易发展、优化资源配置的目的，并且能有效地防止政府公共权力的对经济关系的不当干预，从而有力地推动市场经济的发展。

我国《公司法》的一个重要精神就是降低公司设立门槛，鼓励投资创业放松管制，并强化当事人自治。

商法使当事人对商主体的组织形式具有自由的选择权，而商主体根据自身情况采取有效的组织形式，是高效交易的基础条件，是社会交易安全和市场有序运行的基本保障。

商法的发达为商主体节省了交易成本，使其可以进行精确的计算选择适合的组织形式以获取营利的最大化。

可见，重视商法的实质独立性，商主体就更能深入贯彻商法效率优先兼顾公平的价值目标，而商主体于商事交易中的独立、自主意识程度越高，市场经济的发展越快。

　　3.商法的实质独立性影响着商事规则的制定和完善。

在商事活动中所形成的特定的关系和习惯有着极强的操作性和技术性，仅以私法中的基本规则或原则加以调整是不完善或者不能有效适用的。

同时商事规则比民事规则更加注重实践问题的具体分析和特殊处理，这也有利于商事法律规范的创新和应变，能避免民商合一的僵化处理而导致边际问题的出现得不到适当处理的问题。

所以，商事立法必须根据经济发展的需要不断更新，才能规范商事行为。

商法的突出价值取向是促进交易效率和保护交易安全，该思想渗透到具体商事交易规则的设置之中。

通过具体商事规范的设置来调整商主体及其商行为，使商主体能在准确获取各类商主体或商行为的资产、责任承担方式、资信程度、财务状况等的基础上作出恰当的商业判断，以减少自身行为的盲目性，这同时也有利于市场机制发挥配置资源的功能。

　　六、小结

在现阶段，采取民商合一的立法模式制定我国统一的民法典，这是世界民事立法的一大趋势。

尽管没有独立的商法典，但实质意义上的商法在各国都是存在的。

所以，民商合一并不意味着实质意义的商法的消灭。

商法的独立性不应表现在商法典的独立，即应该忽略商法的这种形式上的独立，而是去寻求一种更有意义的“商法独立”，也就是在坚持民商合一的形式下，以商事通则与商事单行法并行的形式体现商法内容的独立价值。

现在，我们可以明白，西方文明的发达，与商法与商意识的完备存在着莫大的联系。

但是，反观中国，由于长期以自然经济为经济基础，以儒家思想为主流文化，奉行重农抑商的经济政策，适用以刑为主的法律体系，再加上“官本位”的传统作风，商人尚未获得与其社会贡献相当的社会地位，商法的发展受到了严重的阻碍。

近20、30年来，市场经济在中国得到了长足的发展，随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法提出更高、更迫切的要求。

在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。

市场强烈地呼唤现行中国的商事立法模式及技术水平的调整与提高。

商法独立对中国的意义体现在下面几个方面：

  1.中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体系的完整性与稳定性。

这是因为商法是市场经济原则的制度落实，它奠定了当代中国市场经济秩序的基本制度。

没有商法，就没有中国的市场经济体制，就没有中国的市场经济秩序，也就没有稳定的市场经济制度。

  2.中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展。

众所周知，经济层面上的改革与发展必然最终会牵涉政治体制的变动。

商法独立与完善所带来的经济层面上的进步，必将推动中国政治体制的不断完善。

这是无庸置疑的一点。

  3.中国商法制度的建立将推动当代中国思想文化观念的变革。

这也是最重要的一点。

回顾历史，我们可以清楚地看到：

在市场经济体制创建之前，我们的理论观点及其所形成的思想文化意识都是建立在计划经济或是以计划经济为主导的商品经济基础之上；人们的权利观念、法制观念颇为淡薄，价值取向单一。

市场经济体制的确立，对人们传统思想文化观念产生了猛烈冲击，它促进了人们的思想革命。

然而在商法制度确立之前，在商法的精神被人们普遍接受之前，这种思想变革存在一定的盲目性。

商法将一系列崭新的制度展现在人们面前，落实到现实经济生活之中，将一整套新原则、新观念、新价值标准以法律形式表现出来，它正悄然推动着当代中国思想文化的变革。

上所述，我们从追溯商法的历史开始，在论述了商法的适用对象、适用方法、特征、价值等层面的基础上，总结了商法独立的基础与内在要求，并进一步揭示了商法独立的价值与意义，尤其是在当代中国，商法的独立将最终推动中国经济体制、政治体制、人们思想文化观念的进步与完善。

商法独立地位的确立，必将弘扬商人之精神，追寻平等与公平、信用的价值观，重塑“诚信”体系的社会结构，促进中国的现代化进程。