北京全面放开律师法律服务收费实行市场调节价.docx

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北京全面放开律师法律服务收费实行市场调节价

北京：

全面放开律师法律服务收费，实行市场调节价

　　　　　　　　　　　　写在开篇的话：

作为一位律师，怎样才能在法庭内外为当事人争取最大程度的利益？

熟稔掌握和运用各种专业技能，是律师为委托人提供优质法律服务、通向执业成功之路的最佳策略。

特别是在参与诉讼的过程中，从诉讼请求到案件事实，到法律关系、法律责任的判断，证据是一切主张的前提和基础。

可以说，没有了证据，主张、观点和请求就会成为无本之木、无源之水。

证据，就是打开胜诉之门的那一把钥匙。

▽引言我在实践中接触到不少律师，甚至法官，发现他们在法庭上对证据的认识和运用存在不同程度的偏差。

这一方面与我们的证据法理论并不成熟、不尽如人意有关；另一方面是由于我们对证据法没有作深刻的理解和透彻的把握。

证据是诉讼的灵魂，也是司法公正的基石，被称为“无冕之王”。

法学院老师中公认课讲得最好，可以说是出口成章的人大法学院王轶教授曾言，作为一个合格的法律人要掌握五项基本的专业技能，其中第一项就是妥当地运用证据规则去认定案件事实的技能。

我对证据法情有独钟、饶有兴趣，近年来在它身上花了不少的时间和精力，虽有所收获，但由于自己水平有限，依然没有完全领悟。

证据法博大精深，浩瀚无垠，我只能捡重点、要点介绍，无法面面俱到。

整个讲座有十三讲，围绕民事诉讼证据，旁及刑事和行政诉讼证据，侧重实务应用。

下面开始第一讲。

第一讲　概述一证据的界定什么是证据？

举个简单的例子：

张三仿冒李四签名，伪造了一张借款人为李四的借条，随后张三起诉李四返还借款。

这张伪造的借条是否属于证据？

回答这个问题，必然要明白证据的含义。

我国首屈一指的证据法学专家何家弘教授与其弟子刘品新教授合著的《证据法学》教材说：

“所谓证据法中的证据，就是指证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。

无论这‘根据’是真是假或半真半假，它都是证据；无论这‘根据’是否被法庭采信，它都是证据。

至于这‘根据’的具体表现形式或存在形式，那就是有关法律中列举的物证、书证、证人证言、当事人陈述、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据等。

”按照该书的定义，设例中的借条无疑属于证据。

我们说证据要具有“三性”，即证据要有真实性、合法性、关联性。

既然借条是伪造的，不具有真实性，又说它是证据，怎么回事？

请大家思考一下。

这里要区分证据和定案证据。

定案证据又称“定案根据”，是裁判者据以认定案件事实的证据。

三大诉讼法均规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

认定事实的根据，即是定案证据。

证据和定案证据是一对既有联系又有区别的概念。

定案证据都是证据，但证据并不一定都能成为定案证据。

那些经法庭审查判断，不具有真实性、合法性或关联性的证据，虽仍然是证据，但不能成为定案证据。

定案证据是指具有真实性、合法性、关联性，且能证明待证事实的证据。

从逻辑上看，定案证据是证据的一个子概念，二者存在种属关系。

证据的“三性”非常重要，接下来会专门讨论。

证据要有“三性”，是从定案证据的角度而言，而在判定其是否为定案根据的证据之前，并不要求具有“三性”。

正是通过对证据“三性”的甄别与评价，决定其能否作为定案的根据，从而完成从证据到定案证据的飞跃。

有人将定案证据直接等同于具有“三性”的证据，这是片面的认识。

具有“三性”是定案证据的必要条件，但非充分条件，定案证据除了要具有“三性”外，还要有一定的证明力，达到法律规定的相应标准，能够证明待证事实。

从证据到定案证据，可归结为一条作业流水线，基本流程如下图所示：

总之，“证据”一词有时指定案根据前的证据，有时指定案证据，应当分清其不同的语境。

弄清了证据与定案证据的区别之后，伪造的借条之所以还是证据，这个疑惑也就迎刃而解。

为助于理解“证据”的定义，有必要介绍一个相近术语“证据材料”。

实践中也常出现这个概念，有的判决书会写：

“原告为支持自己的主张，提交了下列证据材料……”，而不是写“提交了下列证据……”这种写法也有一定的根源，请看《民事诉讼法》第66条：

“人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。

”于是有观点认为，在庭审质证之前，我们所说的证据还只是证据材料，必须经过法定程序进行质证、认证，最后被法庭采纳时才成为证据，在此之前都是证据材料。

民诉法除了第66条出现“证据材料”字眼外，其他地方用的都是证据。

实际上，证据本身就是材料，用证据材料来区分其和证据的关系，会给本来误区重重的证据概念乱上添乱。

前面讲过，不合法的证据、不具有真实性的证据也是证据，只是不能成为定案证据。

所以，不宜以有无质证、认证来区分证据材料和证据。

总之，关注并厘清“证据”、“定案证据”、“证据材料”这三个术语，是我们理解运用证据法的基础。

二证据的属性接下来，我们来了解一下证据的属性。

我国学者一般认为，真实性、合法性和关联性是证据的三个属性或三个特征。

法庭在对证据的审查判断中，也都会自觉、不自觉地首先围绕证据的“三性”来进行。

以下就一一讲解这三个属性。

1.证据的真实性如何理解证据的真实性？

以前我国证据法著作很少将“真实性”作为证据属性的提法，主流观点都是“客观性”的表述。

《民事诉讼证据规定》没有盲从理论上的通说，第50条规定证据的“三性”为真实性、合法性和关联性。

随后，最高法院《民诉法解释》第104条移植了《民事诉讼证据规定》第50条的规定。

近年来，我国证据法学界也倾向于使用“真实性”一词来替代传统的“客观性”的趋向。

真实性是保障发现客观事实的需要，但对真实性有不同的理解。

真实性有形式上的真实与内容上的真实之分。

形式上的真实，相当于客观性，是指证据的载体或证据本身必须真实，非虚假、伪造（包括变造、篡改）的，而不论其是否反映了案件的真实情况；内容上的真实，是指证据的内容能够反映案件的真实情况。

内容的真实是证据真实性的实质内容。

诸如，该陈述确是当事人作出的，该证言确是证人提供的，形式上的真实没有问题，但当事人陈述是否虚假，证人所作的是否伪证，才是庭审调查的重点，很难想象虚假陈述、虚假证言会被认定为具有真实性。

所以对证据真实性的要求，仅包括形式上的真实远远不够，还包括证据内容上的真实。

根据《民事诉讼证据规定》第65条第⑷之规定，审判人员要对单一证据的“内容是否真实”进行审核认定，即是判断证据内容的真实性。

在新平所第二期的“新平讲坛”上，主讲嘉宾项院长举过一个案例。

一张借条，被告承认名字是他签的，但称借条指向的款项没有交付，在质证时他对证据的真实性表示没有异议，项院认为这是对证据真实性的理解不够全面。

借条本身是被告签名出具的，只确认了形式上的真实性，而款项有无交付，涉及证据的内容是否真实。

被告应当对借条的真实性提出异议，而非予以认可。

审判实践中，不少法官对证据真实性的认识还是停留在形式上的真实性，或者对证据的内容是否真实也是从证据有无伪造、变造、篡改等本身真伪进行判断。

最近我看了当地某法官书写的裁判文书，他对证据真实性的认证很明显指向形式上的真实性。

我之前也一度这样理解证据的真实性，之后发生了改变。

对于证据的真实性，我们还要树立这样的认识，真实性不是非真即假的关系。

有的证据可能出现一种悬疑或真伪不明的状态，即不能确定它是真的还是假的。

对于这种情况，我们可以说这份证据真实性存疑，但不能认定它就是假的。

2.证据的合法性下面，我们来看一下证据的合法性。

证据作为一种客观存在的信息载体，本身并无合法与非法之分。

例如淫秽光盘，尽管画面非法，但仍具有证据资格，不属于非法证据。

证据的合法性实质是指作为证据方法的合法性。

基本上认为，合法性包括以下四个方面：

（1）证据主体合法。

证据主体合法，是指形成证据的主体及收集证据的主体必须符合法律的要求。

例如：

不能正确表达意思的人，不能作为证人；作出鉴定意见的鉴定机构，须有相关的鉴定资质；法院调查收集证据，应当由二人以上共同进行，不得由一名法官或书记员独立调查；等等。

在我国民事诉讼法学研究会会长张卫平教授所著的《民事诉讼法学》教材中，只谈及作证主体的合法性，未提及取证主体的合法性，窃以为其对证据主体合法性的考虑不够周到。

（2）证据收集方式合法。

当事人及其诉讼代理人收集的证据能否作为定案证据，还要看证据收集方式是否符合法律的规定。

进一步说，要看证据的收集方式有无违反法律禁止性规定、有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗。

例如，以收买、胁迫证人取得的证言，以非法侵入住宅等手段取得的物证、书证，以窃听器窃听取得的电话录音，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，就违反了法律的禁止性规定，将导致证据不合法。

有无严重侵害他人合法权益、有无严重违背公序良俗中的“严重”是个不确定概念，只能在具体案件中基于利益的比较，进行价值补充。

需说明的是，研究过证据合法性问题者可能发现，我国也有权威学者没有将收集方式合法性单独作为证据合法性的一项标准，而是一并作为程序合法性问题考虑。

我不接受这样的划分。

证据收集方式与证据程序还是有很大的区别，程序问题根本涵盖不了收集方式问题，应当进行区分。

（3）证据程序合法。

证据必须经过法律规定的诉讼程序，没有经过法律规定的程序，该证据不能作为定案证据。

张卫平教授和中国民事诉讼法学研究会常务副会长李浩教授他们的《民事诉讼法学》教材中，均指出这一程序就是证据的质证程序。

然而，我国民事诉讼法学科的奠基人江伟老先生主编的《民事证据法学》、清华大学何海波教授所著的《行政诉讼法》等教材，则将质证程序纳入证据的运用是否合法的范畴。

我觉得，没有必要再来个证据运用是否合法的提法。

同时，证据程序合法，不仅要求质证程序合法，更要求形成证据的程序及收集证据的程序合法。

比如，鉴定机构严重违反鉴定程序作出鉴定意见，如果不把它纳入证据程序不合法的范畴，就无法对号入座。

再如刑事案件中，侦查人员询问证人没有个别进行，书面证言没有经证人核对确认；行政案件中，违反最基本的正当程序，如先处罚后调查取证、应当回避而没有回避、没有交代当事人有关权利和注意事项等。

如果这些不算证据收集程序违法，就无法归入其他合法性标准中。

也许有人提出，这可不可以说是证据收集方式违法？

证据收集方式本质上是指证据收集的手段或措施，如在刑事程序中收集书证、物证的措施，即提取、扣押、调取和接受四种方式，故上述问题也不好说证据收集方式违法。

按照张卫平和李浩二位教授对程序合法性的阐释，我们更没有理由将证据收集方式合法性归入程序合法性之中。

另外，证据的合法性标准往往与非法证据排除规定密切相关，可以说是“一物两面”的东西。

实际上，我们强调非法证据排除，更大层面上是着眼于证据收集方式不合法。

（4）证据形式合法。

所谓证据的形式，是指法律对证据的种类所作的规定和形式上的要求。

证据形式的合法性，也就指证据在种类和形式上须符合法律的规定。

关于证据的种类，最想说的是刑事案件中的“情况说明”。

翻开我们的刑事卷宗，往往有公安机关关于抓获经过、自首立功等内容的“情况说明”。

虽然“情况说明”使用频繁，但在我国现行的刑事诉讼证据体系中却难觅其踪。

《刑事诉讼法》第48条规定的证据只有物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料，电子数据八种，并无关于“情况说明”的规定。

由此，“情况说明”在法律上是否是证据，如果是证据，应当转化为何种证据，便成为理论界与司法界争议的一大问题。

关于证据形式的要求，例如：

单位向法院提交的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章；鉴定文书应有鉴定机构的鉴定专用章及鉴定人的签名或盖章；域外证据，应当经所在国公证机关予以证明，并经使领馆予以认证，或履行有关条约中规定的证明手续；提交外文书证，须附有中文译本；等等。

当然，证据形式往往与证据程序搅在一起。

例如：

法院勘验物证或者现场，没有通知当事人，勘验笔录没有当事人签名或盖章，本身不符合法定形式，而其取证程序也不符合法律要求；在行政处罚程序中自问自记的调查笔录，笔录本身并不符合法定形式，且取证程序也不符合法律的要求。

说了这么多，我们给一个