05 法人.docx

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05法人

法人

引导案例一：

某一证券公司的营业员擅自挪用客户资金账户中的保证金进行炒股行为，因炒股失败受到了很大损失，客户也因此受到经济损失。

该营业员被追究刑事责任，但客户的经济损失如何承担？

引导案例二：

某国有大型企业进行了改制，被某一私营企业兼并。

因没有办理相关工商变更手续，其董事长以侵吞国有资产罪而被判刑。

为什么？

以上案例的分析应借助法人理论予以阐释。

这是本章将学习的内容。

法人的性质

法人的性质是法人制度和法人理论的前提性问题。

对法人性质的不同认识，将导致对法人制度和法人理论的根本性不同的看法。

理论界对法人的性质主要存在三种学说：

法人拟制说

该说认为，只有自然人能够成为民事主体，团体不能成为权利、义务主体，法人成为民事主体，仅仅是基于法律的拟制而已。

法人否认说

该说认为，不存在团体性的人格，因此。

法人不是民事权利义务主体。

该说又分为几种不同的学说。

法人实在说

该说认为，法人是客观存在的民事主体。

该说更具说服力。

我国现行的法人制度和法人理论主要采用是法人实在说。

法人的概念和特征

以采用法人实在说为前提，我国民法通则第３６条规定了法人的概念，即法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有权利和承担民事义务的组织。

特征：

独立的名义

即法人能够以自己的名义享受权利、承担义务

健全的组织机构和必要的场所

法人的组织机构，是法人对内管理法人事务，对外代表法人从事民事活动的机构的总称。

必要的场所，是法人从事民事活动的处所。

分为法人的住所和一般场所。

住所，即法人主要办事机关所在地，一个法人只有一个住所。

一般场所，即住所之外的法人进行民事活动的地方，法人可以有不同的一般场所。

独立的财产和独立的责任

法人享有独立于其投资人、独立于法人成员以及独立于其他法人的财产。

这是法人参与民事活动的前提，也是其独立承担民事责任的物质保障。

法人对其民事活动所产生的法律后果独立承担民事责任。

法人本质的概括：

其一，社会组织的人格化；

其二，独立的人格

其三，有限的民事责任

法人的种类

公法人和私法人

根据法人设立所依据的法律不同，法人可分为：

公法人，即依据公法设立的法人，如国家机关法人等；

私法人，即依据私法设立的法人，如公司。

社团法人和财团法人

私人法人根据其成立的基础和目的的不同，又可分为：

社团法人，即以社员权为基础的人的集合体，其以有一定的社会或成员为成立条件，又称人的组合，如公司等；

财团法人，即为一定目的的财产的集合体，以捐助的一定的财产为基础，又称财产的组合，如基金会，慈善组织等。

这是对法人最重要、最科学的一种分类方法。

值得我国民法典制定时借鉴。

区别：

其一，成立基础不同。

社团法人以社员为基础，财团法人以财产为基础，没有社员。

其二，目的不同。

社团法人的设立可以营利，称为营利社团法人，也可以为了公益，称为公益社团法人。

财团法人的设立则只能为了公益，只能是公益法人。

其三，设立程序不同。

社团法人的设立一般符合法定程序即可大多不需要行政机关批准；而财团法人的设立一般经过主管机关的许可。

但两者的设立都需要登记。

其四，设立人的法律地位不同。

社团法人设立后，其设立人将取得社员资格，如设立人在公司成立后成为股东等；而财团法人设立后，其设立人与法人脱离关系，不是法人的成员。

其五，组织机构不同。

社团法人以社员大会（股东大会）作为其最高的意思机关，是自律性法人；财团法人没有意思机关，是他律性法人。

财团法人中，捐助财产的保管人或受托人，按照财产捐助人作出的规定管理、使用财产。

营利法人、非营利法人（公益法人）与中间法人

根据目的的不同，社团法人可进一步分为营利法人、非营利法人和中间法人

营利法人，是指以经营获得经济利益分配给其社员为目的的法人。

营利法人的宗旨就是获取利润并将利润分配于成员；

非营利法人，也称公益法人，是指不以社员获得经济利益为目的，而使以公共利益为目的的法人。

其宗旨是发展公益、慈善、宗教事业。

它们即使从事商业营利活动，获取利润，其成员不能分享其利润，而是用于维护其生存、日常消费等。

中间法人，是指既不是以营利为目的，也不是以公益为目的的法人，如同乡会、校友会等。

本国法人与外国法人

根据法人国籍的不同，法人可分为本国法人和外国法人

本国法人即根据本国法律设立，并具有本国国籍的法人；

外国法人即依据外国法律设立的，不具有本国国籍的法人。

法人的民事权利能力

（一）即法人作为民事主体而具有的享受民事权利、承担民事义务的资格。

（二）特点：

法人不享有与自然人的人身不可分离的权利；

法人的民事权利能力受到法律、行政法规的限制；

法人的民事权利能力受到其章程和目的的限制。

（三）开始和终止

１．开始于法人的成立。

２．终止于法人终止时，如依法被撤销、解散、依法宣告破产。

五、法人的民事行为能力

即法人以自己的行为享受民事权利、承担民事义务的资格。

（一）特点

法人的民事行为能力和民事权利能力在时间上是一致的。

始于法人成立，终止于法人消灭。

法人民事权利能力和民事行为能力的范围、内容是一致的；

法人的民事行为能力以团体意思为前提，通过法人机关实现；自然人除限制民事行为能力外，一般以个体意思为前提，通过自己的行为实现。

（二）法人民事权利能力、民事行为能力的限制

１．基于法律规定的限制

如国家法律对特殊行业如金融、保险等经营的限制；

２．基于法人自然属性的限制；

以自然人的人格权和身份权为提前的权利能力、行为能力，法人不享有。

３．基于其章程和经营范围方面的限制

法人的侵权行为能力

争论

对于法人是否具有侵权行为能力，存在肯定说和否定说。

我们对此同意肯定说。

（二）定义

以肯定说为前提予以定义。

也称法人的责任能力，是指法人承担因其侵权行为所导致的损害赔偿责任的资格。

１．法人的侵权行为能力与其民事权利能力、民事行为能力同时产生、同时消灭。

２．是法人对其自己的不法行为承担民事责任的能力。

３．是法人以其财产承担民事责任的能力。

（二）法律意义：

１、为法人因其违法行为承担民事责任提供了根据；

２、为法人对其法定代表人和法人机关的职务违法行为承担民事责任提供了根据。

法人的法定代表人和法人机关在执行职务过程中致人损害的，应当视为法人的行为，由法人对该行为承担民事责任。

法人机关

定义

即根据法律、章程的规定而产生的、能够以法人名义对内负责法人内部事务，对外代表法人进行民事活动的集体或者个人。

１．是根据法律、章程的规定而设立的；

２．是法人作为民事主体的不可缺少的、有机组成部分；

３．是法人意思的形成、表达和实现的机关；

４．是法人的领导和代表机关，不需要经委托授权即能够以法人名义对内、对外进行活动。

５、由个人或者集体组成。

（二）组成或者类型

１．权力机关：

即决策机关，是法人自身意思的形成和决定机关，有权代表法人决定法人的重大问题，如股东大会。

２．执行机关：

是法人权力机关的执行机关，其主要负责人为法人的法定代表人。

如董事长、总经理等。

３．监督机关：

对法人执行机关的行为予以监督、检查的机关。

如监事会等。

（三）法人机关行为的性质

法人机关是法人的组成部分，但不是独立的民事主体，法人机关代表着该法人的人格。

法人机关在其权限范围内所为的行为，应认定为或者视为法人的行为，其后果由该法人承担。

（四）法人的法定代表人

是指依照法律或者法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。

特点：

１．资格的法定性；

２．是代表法人从事民事活动的自然人。

３．通常由该法人担任正职的行政负责人担任，也可由主持工作的副的行政负责人担任。

法人的成立与设立

定义

法人的成立，即社会组织依照法定条件和程序，并通过一系列的设立行为而取得法人资格的过程或者结果。

法人的设立，是指为了成立法人而由自然人所实施的筹备、创办活动的总称。

两者的区别

其一，两者的性质不同。

法人的设立属于成立的准备阶段，在该阶段所为的行为，既有法律意义的准备行为，又有非法律意义的准备行为。

前者如创办人在银行开户、筹集法人财产等；后者如讨论法人的名称等；

而法人的成立标志着法人已经形成、并成为民事主体，法人成立的行为都具有法律意义。

其二，两者的效力不同

法人的设立是为了使法人成立而创设法人的行为。

在法人设立阶段，法人尚未取得民事主体地位，不能以法人名义享受权利、承担义务。

法人的成立是设立的结果之一，法人成立后，即取得民事主体地位，可以独立享受权利、承担义务。

其三，两个阶段的行为人的后果承担不同

在法人设立阶段，其行为人是法人的创办人，其设立行为的后果由创办人承担，如设立失败，其后果由其承担；在法人成立后，法人的创办人成为法人行为，其行为后果由法人承担。

法人设立原则

１．自由设立主义（原则）

也称放任主义。

是指国家对法人的设立不加干涉和限制，由当事人自由。

目前多数国家已不采用。

２．特许设立主义

即法人的设立须经特别立法或者国家元首的许可。

目前已经很少采用。

３．核准主义

又称行政许可主义，即法律规定法人成立的条件，但是否批准法人成立，须经行政机关许可或裁量。

４．准则设立主义

也称注册登记主义，即法律规定法人设立的条件，设立人按照设立条件并向登记机关办理登记，法人即成立，无须行政机关许可。

５．强制设立主义

即国家对于法人的设立实行强制设立。

适用于特殊产业或者特殊团体。

我国法人的分类及设立原则

（一）我国法人的分类

我国民法通则的法人分为企业法人和非企业法人两大类。

企业法人

概念

以营利为目的，独立从事商品生产和商品经营活动的法人。

按照所有制又分为，全民所有制、集体所有制、私人所有制和混合所有制企业法人。

此种分类在市场经济条件下，不科学、不平等。

企业法人的分支机构

企业法人的分支机构，是指企业法人投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格，其民事责任由其隶属的企业法人承担的经济组织承担的经营主体。

如分公司、分厂、营业部等。

特点：

其一，具有一定的财产和经费；其二，有自己的名称、组织机构和场所；其三，应履行法定的工商登记程序，即营业登记；其四，不具有独立的法人资格。

（３）企业法人的职能机构

是指企业法人的内部机构。

如销售科、保管科等。

职能机构不是依照法律规定设立的，是按照企业法人内部规章制度设立的，对外不能独立进行经营活动。

２．非企业法人

主要包括机关法人、事业单位法人和社会团体法人

机关法人是依照法律或行政命令组建的、行使国家权力的、有独立财政预算经费的各级国家机构。

事业单位法人，即从事非营利性的社会公益事业的法人，如学校、医院等。

社会团体法人，即由其成员自愿组织的、从事社会公益、文学艺术、宗教等活动的各类法人，如协会、学会等。

（二）我国法人的设立原则

对于不同类型的法人，分别适用不同原则：

1．对于营利型法人的有限责任公司，区分情况分别适用准则设立主义和行政许可主义。

其一，若法律和法规规定须经国家有关部门审批的，适用行政许可主义，如国有独资公司

其二，若法律和法规没有规定须经国家有关部门审批的，适用准则设立主义，应向登记机关登记。

2．对于营利型法人中的股份有限公司，适用行政许可主义，须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。

３．对于营利型法人中的非公司企业法人的设立，适用准则设立主义和行政许可主义。

４．对于机关法人的设立，适用特许设立主义。

５．对于事业单位法人和社会团体法人的设立，分为两种情况：

一类是依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格，如中国科学院，适用特许设立主义；

另一类是依法需要办理法人登记的，如各种协会，适用行政许可主义。

法人的变更

法人的变更，是指法人在存续期间，其组织机构、活动宗旨、业务范围等方面变化。

（一）法人组织机构的变更

法人组织机构的变更，是指法人的合并或分立。

１．法人的合并

是指两个或者两个以上的法人合并为一个法人。

合并包括新设合并和吸收合并两种形式。

新设合并，即两个或者两个以上的法人合并为一个新的法人，原有法人的资格消灭，新的法人资格随即确立。

吸收合并，即一个或者多个法人归并到一个现存的法人中去，被合并的法人资格消灭，而存续法人的资格仍然保存。

法人的分立

法人的分立，即一个法人分成两个或者两个以上的法人。

分两种情况：

其一，一个法人分立成两个或两个以上的法人，原有法人资格消灭；

其二，一个法人分立出一个或几个法人之后，新法人资格确立，原法人资格继续存在。

法人合并或分立后，其权利、义务由变更后的法人享有或承担。

其他重大事项的变更

主要是指法人的名称、住所地、活动宗旨、经营方式、法定代表人等的变更。

法人变更的程序

法人的变更应进行公告，并向登记机关办理变更登记手续后生效。

国企改革的案件。

十、法人的终止及其清算

（一）法人的终止，是指法人资格的消灭。

法人消灭原因主要有：

其一，依法被撤销；

其二，法人自行解散；

其三，依法被宣告破产；

其四，其他原因。

（二）法人的清算

1.概念

法人的清算，是指法人终止前，应当对其财产进行清理，对债权、债务关系进行了结的活动。

《民法通则》第４０条规定：

“法人终止，应当依法进行清算。

”

2.清算形式：

其一，依据破产法进行清算；

其二，非依据破产法进行清算。

3.清算法人

清算法人，是指在清算期间存续的法人。

清算法人在清算期间可以进行清算范围以内的活动，不能实施清算范围外的活动。

《民法通则》第４０条规定：

“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。

”

在清算活动完成后，并且办理法人注销登记之后，该法人资格消灭。

4.清算人

也叫清算组织，是指在法人清算中专门从事清算活动的人，如清算委员会、清算小组等。

法人在清算期间成为清算法人，其法人资格并没有消灭，清算组织是法人在清算期间的意思机关和执行机关，即清算组织代表法人行使职权。

清算人的职权和职责：

其一，对内清理财产，处理法人有关的事务；

其二，对外代表法人了解债权债务，去法院起诉和应诉。

十一、法人的联营

法人型联营

合伙型联营

合同型联营