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法理论文
读《法与国家的一般问题》有感
—兼谈纯粹法学对中国法治之启示
一、凯尔森及其著作
汉斯·凯尔森（Hanskeelson1881--1973）,1881年生于布拉格，原籍奥地利，1911年起任教于维也利大学，曾参加1920年奥地利共和国宪法的起草。
1920—1930年任箸最高宪法法院法官。
1940年开始流亡美国，后加入美国国籍，先后在哈佛大学和加利福尼亚大学任教，1973年离开人世。
凯尔森在法学界声名远扬，当时及后世都对其赞扬甚高，美国法学家庞德（RoscoePound）在1934年写道，凯尔森毫无疑问是“当代法学的领军人物”。
25年之后，英国法哲学家哈特（H．L．A．Hart）将凯尔森称为“我们这个时代分析法学中最令人鼓舞的学者”。
又过了四分之一世界，凯尔森或许收到了他一生中最高的赞誉：
芬兰哲学家与逻辑学家苹特（GeorgHenrikvonwright）甚至将他与德国思想家马克思·韦伯（MaxWeber）相提并论，他写道：
“正是这两位思想家最深刻地影响了这个世纪的社会科学”。
凯尔森一生著作颇丰，有人统计达620种之多，这其中，既有《德奥共和国宪法》这样的宪法著作，又有《国际公法的一般理论》等国际法著述，然而其中最主要、影响最广深的要数1945年由哈佛大学出版社的《法与国家的一般理论》。
虽然在这本书之前凯尔森已经着手开始创立他的纯粹法学（PureTheoryofLaw），如《国家学说的主要问题》（1911年）、《国家学概论》（1925年）、《纯粹法学》（1934年），但只有在《法与国家的一般理论》这本书中，他才真正完成了对纯粹法学体系的构建。
本文即以此书内容为出发点，来对纯粹法学派及其理论进行探讨。
19世纪末，随着欧洲大陆德语世界中历史法学派的形成，以实证法为主的编篡法学逐步发展，以自然法理论为主要背景的法哲学渐渐沉寂。
另外，许多大哲学家不再写专门的法哲学著作；哲学与法哲学的关系，不再是法哲学附从为大哲学家思想体系的一部分，法哲学开始从哲学这一共同大树上发展成为独立的枝干，渐渐地界定自己独有的问题和相应的方法。
纯粹法派别及其理论就在这种历史背景下产生了。
作为西方法哲学中分析实证主义法学的一个重要流派，纯粹法学排斥价值判断，认为法律理论应当是纯粹的，应该尽可能避免形而上学与意识形态的污染。
正如凯尔森在其《纯粹法理论》（第一版）中所说：
纯粹法理论，即一种剔除了所有政治意识形态与一切自然科学因素的法律理论，一种对于其研究客体的自律性以及自身的独特性有着自觉的理论。
法学几乎已经被完全缩减为公开的或者隐藏的对法律政策的考量，而我的目标从一开始就在于使法学上升为一种真正的科学，一种人文科学。
我的想法是要使法学具有一种主要关注认知而非塑造法律的倾向，并使认知的结果尽可能地接近一切科学的最高价值：
客观性与精确性。
为此，为保证法学的独立性、自足性，凯尔森认为既应抵御形而上学、伦理道德等在实质意义上对法学的侵占，又要防止社会学、心理学、政治经济学等在方法论上对法学的入侵与瓦解，既保证法学的理论性、科学性，又保证它的可操作性、实证性。
正如沈宗灵教授在《西方法理学》一书中所指出的那样，纯粹法学的核心思想可以说就在于“纯粹法学”这个名称本身。
从《法与国家的一般理论》一书可以看出，凯尔森这咱“纯粹”首都体现在法律概念本身。
换句话说，凯尔森给给法下的定义也是纯粹的，他始终在寻找一个在任何时间、任何地点以及各个文化发展阶段都具有共同特征的法律概念。
为此，他认为法律的定义有科学定义和政治定义之分。
法律的政治定义就是将法律与正义放在一起讨论，将它们等同起来为一定社会秩序进行辩护的法律概念。
由于它包涵了政治和道德的考虑，因而是不科学的。
科学的法律定义必须摆脱任何主观的价值判断，不包涵任何政治和道德的因素。
纯粹法学所研究的法的定义应是法的科学定义，也就是“人类行为的一种秩序”，一种“社会组织的特殊技术”。
凯尔森认为人类行为秩序或社会秩序有多种，比如说有道德秩序、宗教秩序等。
法律调整人们行为也建立了一种社会秩序，但它不同于道德秩序和宗教秩序，它是“一种强制性秩序”。
那么这种“强制性秩序”是如何发挥其功能的呢？
凯尔森将法律秩序与道德秩序和宗教秩序相比较，认为法律与道德的区别在于它对违法行为所作的反应是它本身规定的强制方法，并且是社会加以组织的。
与此不同的是道德对于违反道德的行为的反应，要么没有作规定，要么规定了但不由社会加以组织。
在这一点上，虽然宗教规范与法律相接近，但它与法律不同，它是一种先念的制裁，是以一种超人权威的惩罚感受违反者，同时，它也不社会有组织的制裁。
因此，在凯尔森眼里，法律就是一种“特殊技术”的纯技术概念。
其次，纯粹法学也纯粹在它的研究对象上。
在《法与国家的一般理论》序言中，凯尔森开宗明义地说明了纯粹法学的研究对象是关于实在法的一般理论。
他认为自然科学是以自然现象为研究对象的，而纯粹法学作为一门科学，则是以法律现实为研究对象的。
所谓法律现实即实在法，指的就是法律规范或作为这种规范整体的法律秩序，具体地说就是某一特定地区的法律，比如说美国的法律或国际共同休的国际法等。
那么又从什么角度研究实在法呢？
在此，纯粹法学又表现出了它的纯粹性，即它从结构上分析实在法，强调“一门科学必须就其研究对象实际上是什么加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应当如何或不应当如何。
所谓“对象实际是什么”，在凯尔森看来只能通过对该对象的结构作逻辑分析才能解决。
他反复阐述必须把实在法“结构”之外的一切统统驱逐出法学研究。
他认为法律是由规范构成的体系，在进一步分析法律规范的结构时，首先应区分法律规范与法律规则。
他认为法律创制权威制定的法律规范是规定性的，法律科学所陈述的法律规则却是叙述性的。
法律规范不是主权者的“命令”或立法者的“意志”。
同时他又认为任何规范的涵义都是表明“某人应当如何行为”而并无“任何人真正要他如何行为”。
由此凯尔森提出了一个叙述法律问题的基本原则，这就是要区分“应当”和“是”，就是说应当发生的事或应当有的行为如果法律作了规定，那它就有拘束力。
至于实际是否发生这种事或行为则不影响法律规范的存在和效力。
他依此认为，“效力”和“实效”是两个不同的概念，前者是人应当服从并适用法律规范，而后者则是指法律规范实际为人所适用和服从。
至于法律规范的效力从何而来，他也人政治、经济或阶级意志等社会现实中去寻找，而是从法律规范内部去探求。
他认为一个共同休的法律规范的总和构成一个法律秩序或者法律规范体系，法律秩序依次是由“个别”、“一般规范”、“宪法”和“基础规范”所构成的等级制度，每个法律规范的效力都来自于另一个更高的法律规范。
基础规范是这一体系的核心，它只创制法律却不实施法律，其自身的效力来自事先的假设。
与此对应的是，个别规范只实施法律而不创制法律。
第三、纯粹法学在对待其追求纯粹道路上所必然碰到的“国家”、“国际法”等问题时，也试图将这种纯粹贯彻到底。
比如在论及法律与国家的关系时，他坚决反对传统法学将法律与国家视为不同东西的“二元论”观点，认为法律和国家是一个东西，国家是法律的人格化。
国家问题是一个国内法律秩序的问题，不是先有国家后有法律。
这说是说他把国家仅看作是一种法律现象。
据此，凯尔森还修正了西方政治学、法学中的不少传统理论。
比如在分析问题上，凯尔森反对传统的“三元分立”学说，认为国家的基本职能不是立法、行政和司法三个，而是法律的创造和法律的适用两个。
而且这两种职能也不是平等的，有高低之分。
此外，它们之间界限也不是绝对的而是相对的，大部分国家行为往往既是创立法律又是适用法律的行为。
在主张法律和国家一元论的同时，凯尔森还主张国际法与国内法的一元论。
他认为国际法和国内组成一个普遍的法律秩序。
国际法优于国内法，高于国内法。
从效力来源看，国内法律秩序的基础规范可以从国际法律秩序的一个实在规范的实效性中得来，国际法律秩序的基础规范是“各国内法律秩序的效力的最终理由”。
由此出发，他便得出国家不是主权者的结论。
二、对纯粹法学的简要评折
客观上说，任何一种社会理论存在并流行开来，总会有一定的社会价值。
纯粹法学从法律规范的内部结构入手，在一定程度上提示了法律规范之间的内存关系。
这对我们进行法学研究是有参考价值的。
它给我们的一重要启示是：
法学研究不能偏于对事物之间的联系而忽视对事物本身的研究。
探索法律现象的内部矛盾，提示法律的内部结构无疑应该成为法学研究的一条重要途径。
但是，凯尔森的纯粹法学理论在理论上却走向了另一个极端，即把着眼点集中于法律规范的内部结构时而完全忽视和割裂了事物之间的相互联系和依存关系，为纯粹而纯粹，这样就陷入了形而上学。
具体说来其错误表现在以下几个方面：
首先，它的前提预设是错误的。
凯尔森认为，传统法学存着将实在法的理论与政治意识形态混淆起来的倾向，这样就有可能导致有关法律的实质问题即法律实际上是什么与法律应该是什么的问题混淆了。
这当然是正确的，但是为了将其法学“纯粹“起来而完全不顾法与政治、经济、社会阶级、心理等其他客观存在的紧密联系而武断地将“一切因素都摈弃不顾”，其做法不仅与事实不符而且在理论上也是讲不通的。
由凯尔林《法与国家的一般理论》中，在谈到法律规范的效力来源时他也是从法律规范的内部结构去探求，提出每一个规范的效力都来自另一个更高的规范。
而当许多规范效力都追溯到一个更高级的规范时，他们便构成了一个规范体系，一种秩序。
在这个体系中，基础规范是所有不同规范联系的基础。
但是，基础规范作为最高一级规范它的效力又来自哪里呢？
凯尔森只好“假设”其有效。
由此说来，理论前提预设的错误导致理论本身难以自圆其说。
其次，该理论回避了任何法学派别都必然要回答的一个根本问题：
即什么是法律的本质？
凯尔森在书中没有明确地提出或回答过这个问题。
他只重视法律的形式而非法律本质的研究，甚至他还试图将对法律形式的研究来代替对法律本质的研究。
再次，它对正义的理解是错误的。
凯尔森认为，法律与正义不能混为一谈，正义是一种主观价值判断，一种政治意识形态。
所以正义是相对的，不易被把握的，因而也不能作为科学研究的对象。
这显然是陷入了新康德主义的不可知论中去了。
事实上正义和法律一样并不存在什么永恒不变的正义观念，也不可能有什么超阶级、超历史的正义观念。
任何一种正义观念总是和一定的阶级相联系，其到底正义与否取决于它是否符合历史发展的客观规律。
最后，凯尔森纯粹法学的国家观否认主权国家、主张世界国家的观点，不仅在理论上是反马克思主义的，是错误的，而且在实践中也是非常有害的。
它是发达资本主义国家中代表垄断资产阶级的世界主义思潮法学领域中的体现。
三、纯粹法学对中国法治之启示
当前的中国正处在一个社会和经济迅速变革和发展时期，这一变革和发展带来了对于新的法律的巨大需求，而法律迅速发展的时期必然对维护法律的有效性提出特殊的挑战，既要使新的法律充分维持与原有法律制度的一致性，又要使现有法律能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的纠纷与争端。
因为如果现有法律未能充分维持其与过去原有的法律制度的一致性，那么它将失去完整性，就将打乱重要的、已经确立了的社会和商业期待这样对于依靠法律来保护他们的利益的人们来说法律就是看起来不那么可靠、不那么公平的，也会削弱社会对法律的尊重。
而若没有这种尊重，法律这一正常情况下引导社会和经济发展最有效力的手段，就将失去它对这一发展的影响；另一方面如美国法理学家罗纳德·德沃金所指出的那样：
“如果法律不能充分解决由社会和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具加以依赖，他们将寻找其他的方法来解决他们的争端，他们将通过腐败的方式，例如政治恐吓或肉体威胁来解决他们的争端。
一旦如此，法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情，政府也会再将失去它的引导该社会的社会与经济发展最有效的手段。
”不幸的是上述两方面可能使法律失去对社会和经济发展的影响的危险在今天的中国均现端倪且有蔓延泛滥之势。
这不能不使人们忧心忡忡。
那么，中国当前法治的两难困境该如何走出呢？
笔者以为，在解决这一难题时，纯粹法学至少可以以其极富特色的清晰、确实的实证分析研究方法和强调法律制度的权威与法律秩序的稳定，主张法律规则体系的逻辑一致性与一切国家机构和公民都必须服从法律的法律实效性的理论观点两个方面给予我们深刻的启示。
1、纯粹法学实证分析方法对当代中国法学研究的启示
我们认为，在中国当前这样一个社会和经济转型变革和法律迅速发展时期，要走出法治的两难困境，法律发展必须要在维持现存的法律和政治实践的一致性与调整和适应。
由这种社会和经济转型变革所急剧产生的新的环境之间找到一个平衡点。
关于这一点，日本现代政治学的泰斗丸山真男教授的有关论述颇具说服力。
丸山教授认为，在现代化过程中，国家观念和个人观念会同时得到加强，从而形成政治上的紧张，这种紧张在个人层次上表现为激情和理性的冲突，在国家层次上表现为伦理性和权力性的对峙。
为了克服紧张，需要某种中介物，对于个人来说，在激情和理性之间起媒介作用的是责任，对于国
家来说在伦理和权力之间起媒介作用的是法律、技术。
如果缺乏责任和法律，个人会人格分裂，国家会失去安定，把理想与现实结合起来的法律技术只有在根据“平衡感觉”进行操作的条件下才能发挥作用。
因此，法律特别是司法活动表现出明显的两面性。
一方面以保护公民的基本人权为使命，另一方面又以捍卫国家统治和社会生活为职责，总是在这两者之间微妙平衡的基础上进行运作，因为在现代民主政治社会和市场经济条件下法律必须既符合民意，又能保障经济活动秩序还要适应市场交换的需要并反映利益多元化的社会现实。
法律本身实际上就是各种互相冲突、交叉或并行一致的利益相妥协折衷、平衡的产物和结果。
2、纯粹法学强调法律规范的实效性观点对中国当代构建法治秩序的启示
强调法律规范的效力（实效）是纯粹法学的一个基本观点。
纯粹法学关于法律规规范的实效性观点的基本内容是效力（实效）是法律规范的最基本的特征。
一个法律规范只要有来自上一级规范的授权，即只要法律规范的制定程序是合法的，它就必须得到遵守，这一观点可概括为以下四个方面：
（1）预先设定一个有效的基础规范，根据这一基础规范确定一个最高的立法权威同，产生宪法规范，为建立法律规范体系提供基础和依据；
（2）明确立法和司法的分工，强调成文法典的权威性，法官只能严格适用法律，不能裁判法律（3）强调国家法制的统一，尤其是程序法的统一；（4）注重法典的等级与体系的排列和法律体系的内在一致性，讲究法律规范概念的明确性和语言的精密。
笔者以为，纯粹法学的这一基本观点与当代中国构建市场经济法治秩序的要求深相契合。
法治是现代市场经济和民主政治的一个核心特征，也是一切向市场经济和民主政治过渡的国家必须尽快解决的重大现实课题。
有效的法治可以大大降低商业活动的风险，减少交易成本，提高经济活动的效益和效率，法治秩序下宪法和法律对政府权力的有效约束也为维持市场经济的有效运转提供了根本保障。
当今世界上市场经济最发达的社会显然也是法治程度最高的社会。
中国向市场经济的过渡能否成功是否顺利，显然也与法治秩序能否真正得以确立密切相关。
尽管法律规范不等于法治秩序，有了法律规则不一定就有法治秩序，但如果没有一套适合市场经济有效运行所需要的法律规则的话，则肯定不会有法治秩序之建立因此构建当代中国市场经济法治秩序必须同时具备以下几个基本要素
（1）一套可以预知的法律规则；
（2）这套规则具有充分的实际效力；（3）确保规得以运行的机制；（4）在规则失效时有已知的适当的修改程序。
老实说，这四个法治秩序所必需的基本要素在今天的中国法制实践中都不完全具备，这正是中国当代法治建设的致命要害所在。
几千年的专制传统和几十年的“法律意志论”导致在今天的中国社会中法律虚无主义和工具主义并存且互为因果,互相强化、助长另一倾向。
近年来，中国法学界对此虽有所察觉，认识到必须改变这种状况，但因缺乏相应的理论探究和影响实际立法执法活动的制度化渠道而苦无良策对此境况笔者以为纯粹法学关于法律规范的实效性的基本观点或可为我们走出这一窘境提供一些有益的启示。
最明显也是最起码的一点，纯粹法学强调法律规范效力的实在性和普遍性，法律必须得到遵守的观点对削弱乃至消除法律虚无主义倾向是大有禅益的。
同时，针对中国当代法治要素都不完全具备的状况，纯粹法学强调法律体系的完备性、一致性、成文法典权威性等一系列观点，无论是对我们的法学研究领域还是立法执法等法律实践领域，都可作为攻错纠偏之药石。
综上所述，笔者认为，纯粹法学理论的主要观点和研究方法正是当前中国建立法治秩序所需要的。
按照亚里士多德对法治理论的经典表述，法治意味着：
第一，已制定的法律得到人们普遍的遵守；第二被人们遵守的法律本身又是制定得“良好“的法律。
在当代中国，从理论和本质上讲，法律是人民意志的表达，应该是“良法“应得到普遍的遵守。
法治也要求法律至上，法律必须得到遵守、但所有的中国法学者都知道，中国构建法治秩序决非朝夕之功，中国走向法治之路还存在着种种障碍需加以克服，而目前最主要、最需克服的障碍就是现实社会生活中，法律尚未取得至上地位公众缺乏对于法律的信仰。
在中国走向法治之路上，路途漫漫，障碍重重。
就社会法治环境而言法治传统既薄，而学术积累亦弱，要达成之任务既艰且急，当此情势抱残守阀闭门造车势不行；博采广征，借石攻玉必不可少纯粹法学强调“实然法”与“应然法”的分野，强调法律规范的效力，主张法律科学只以实在法为研究对象，强调现行法律制度的权威和现行法律秩序的稳定，采用的清晰、确实的实证分析的研究方法，恰好可以助我纠正法律意识中两大障碍带来的法律虚无主义之偏失，补救法学研究中畸变的实证主义引起的穿凿附会。
版权信息：
《法与国家的一般问题》（法）卢梭 著，何兆武 译
出版：
商务印书馆
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