合法防卫限度条件的明白得与执行的研究.docx

合法防卫限度条件的明白得与执行的研究.docx

《合法防卫限度条件的明白得与执行的研究.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合法防卫限度条件的明白得与执行的研究.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

合法防卫限度条件的明白得与执行的研究

合法防卫限度条件的明白得与执行

　　关键词:

合法防卫;防卫限度;司法适用

　　内容提要:

重点研究和探讨了对合法防卫限度条件的明白得和司法适用;以为限度条件不完全等同于“必要限度”。

合法防卫的限度条件,应当明白得为防卫行为足以制止非法侵害行为,没有明显超出必要限度,对非法侵害人造成不该有的重大损害。

并对刑法第20条第3款是不是为“无穷防卫”进行了探讨,以为我国刑法中并非存在所谓“无穷防卫”的规定。

另外,对“行凶”、“暴力犯法”等规定进行了较深切的研讨。

　　1997年刑法对合法防卫制度所作的重大修订之一,确实是合法防卫的限度条件。

刑法第20条第2款和第3款别离规定:

“合法防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,可是应当减轻或免去惩罚。

”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身平安的暴力犯法,采取防卫行为,造成非法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

”上述两款的规定,均涉及到对合法防卫限度条件的明白得与执行,可是目前在理论和实践中对这两款的规定存在不同的熟悉,对此的探讨是有理论和实践意义的。

　　一、刑法第20条第2款的限度条件

（一）限度条件的含义

　　合法防卫的限度条件,是指防卫合法性必要的量与度的限制条件。

即便具有了合法防卫的其他条件,但如在防卫中不能将防卫行为和造成的损害后果操纵在必然的限度之内,而是明显超过必要限度造成重大损害,也会由量变引发质变,使合法合法的防卫转化为非法过当的侵害。

因此防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、合法与过当的原那么标准。

　　那个地址所利用的“限度条件”,还不完全等同于合法防卫的“必要限度”那个概念。

在1979年刑法（以下简称79刑法）中,只要超过了必要限度的防卫,确实是不符合合法防卫条件的,因此,不成立合法防卫。

但依照1997年修订后的刑法（以下简称97刑法）规定,防卫过当条件修改成“明显超过必要限度造成重大损害”,即以“明显超过必要限度”和“造成重大损害”为防卫过当的条件。

也确实是说,当防卫行为未超过必要限度时,固然不存在“造成重大损害”的情形。

即便超过了合法防卫的必要限度因没有造成重大损害也仍成立合法防卫。

这种情形,在79刑法中以防卫过当论处,而在97刑法中却仍然成立合法防卫。

因此,97刑法中的“必要限度”这一概念的大体含义尽管和79刑法中的一样,可是基于97刑法的规定,咱们利用“限度条件”这一概念,与“必要限度”的概念加以区别。

“限度条件”说明,只有明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为才能以防卫过当论处,行为入才承担刑事责任。

在刑法修订之前,依照79刑法第17条第2款“合法防卫超过必要限度造成不该有的危害的,应当负刑事责任”的规定,合法防卫的“限度条件”,确实是指防卫没有超过必要限度造成不该有的损害。

至于如何明白得必要限度,刑法理论上有大体相适应说、客观需要说、有效制止非法侵害说三种观点。

　　大体适应说,主张必要限度确实是防卫行为和非法侵害行为必需大体相适应,而所谓大体相适应,要依照非法侵害行为的性质和强度,和防卫的利益的性质等条件决定。

客观需要说,主张只若是为了制止非法侵害所需要的,就没有超过必要限度。

因此,防卫在客观上的需要强度既能够大于也能够等于,还能够相当于侵害的强度。

有效制止非法侵害说,也称为适当说,是大体适应和客观需要说二者的结合。

以为防卫是不是超过必要限度,要看是不是为足以有效制止非法侵害所必需,必要限度也确实是必需的限度,但同时应考虑所防卫的利益的性质和可能蒙受损害的程度,要同非法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应,并应作综合分析。

第三种观点因吸收了上述两说的合理的地方,幸免了其不足,成为我国刑法理论上通说。

　　依照97刑法规定,合法防卫限度条件中的“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,二者既有其应独立考察的偏重点,但同时又是“防卫过当”的必要内容。

换言之,仅是超过“必要限度”而没有对非法侵害人造成重大损害的,属于非“明显超过必要限度”的防卫,因此不是防卫过当,即造成重大损害是明显超过必要限度的重要内容;仅“造成重大损害”,没有超过必要限度的防卫,固然也非过当防卫。

只有既超过必要限度,又造成重大损害的,才能视为是明显超过必要限度的防卫过当。

因此,咱们以为,合法防卫的限度条件,应当明白得为防卫行为足以制止了非法侵害行为,而没有明显超出必要限度对非法侵害人造成不该有的重大损害。

　　所谓“足以制止非法侵害”,即防卫行为的强度为制止非法侵害行为所必需,而且防卫行为的强度与侵害行为的强度大体上相适应,没有明显的超出非法侵害的强度。

所谓“没有造成不该有的重大损害”,即依照非法侵害的强度、缓急和所爱惜利益的性质和意义综合分析,防卫对侵害者所造成的损害与侵害行为可能造成的危害没有明显不相适应。

（二）第20条第2款防卫限度条件的运用

　　一样而言,判定防卫行为的强度是不是为制止非法侵害所必需,而且二者的强度是不是大体相适应,无明显的不同和是不是造成不该有的重大损害时应依照非法侵害行为的强度和防卫行为的强度和两边的具体情形等因素综合分析。

如两边的人数、体力,是不是利用武器、武器的性能和侵害时的客观环境等,和非法侵害的缓急和非法侵害的权益,进行分析。

　　在上述综合分析中,第一要考察的是非法侵害的强度。

若是用小于或相当于非法侵害强度的防卫不足以有效地制止,能够采取大于非法侵害强度的防卫。

能用较为缓和的手腕足以制止的,不得采纳猛烈的手腕,若是采取明显超过制止非法侵害所必需的猛烈手腕而造成了不该有的重大损害时,确实是超过必要限度。

　　所谓非法侵害的缓急是指侵害的紧迫性,即非法侵害对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权利侵害的危险程度。

侵害发生的越急迫,防卫的需要也就越紧迫,防卫的强度也就越大。

因此,当防卫强度大于侵害强度的情形下,应考察非法侵害的缓急。

所谓非法侵害的权益,确实是合法防卫爱惜的权益,为防卫重大的权益而将非法侵害人杀死,能够以为是为制止非法侵害所必需。

但不能为了爱惜较小的利益而给侵害者造成严峻的损害,若是为了爱惜轻微的权益,即便是非此不能爱惜,造成了非法侵害人的重大伤亡,也应以为是超过了必要限度。

关于没有危及人身平安或生命平安的行为,就不宜用猛烈的手腕,造成侵害者的重伤或死亡,不然也是明显超过必要限度造成重大损害的过当防卫。

　　依照上述明白得,在认定防卫行为是不是符合防卫的限度条件时,应注意以下几点:

　　第一,应以合法防卫的必要限度为认定合法防卫的限度条件基础,只有正确了解必要限度的含义,才能准确把握防卫行为是不是“明显超过必要限度”。

　　第二,“明显超过必要限度”的防卫,以造成没必要要的重大损害为重要标志。

即,没有造成没必要要重大损害的,一样难于认定是“明显超过必要限度”的防卫。

咱们以为不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情形,换言之,只有在造成重大损害的情形下,才可能存在明显超过必要限度的问题。

“明显超过必要限度”要紧可包括以下情形:

（1）防卫行为所爱惜的利益明显小于非法侵害人侵害的利益,对非法侵害人造成没必要要的重大损害;

（2）非法侵害行为明显不具有紧迫性,防卫人却采取了强度大、急迫的防卫手腕,对非法侵害人造成没必要要的重大损害;（3）依照防卫的进展进程,明显没有必要采取对非法侵害人造成重大损害的防卫手腕即可制止非法侵害,但防卫人却采取了这种防卫手腕,对非法侵害人造成没必要要的重大损害。

　　第三,“明显超过必要限度”与“造成重大损害”应同时具有,才能认定为超过了合法防卫的限度条件。

咱们以为,不存在仅仅是所谓的“手腕过当”、“结果过当”的问题,即便防卫行为超过必要限度但未造成重大损害,也不能以防卫过当论处。

　　二、刑法第20条第3款的限度条件

　　刑法第20条第3款规定:

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身平安的暴力犯法,采取防卫行为,造成非法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

”这是97刑法对合法防卫制度重大修订的内容。

对此款规定,理论和实践尽管持确信观点的是多数,但对该规定的内容和明白得那么有争议。

咱们以为,该款规定具有必然的踊跃意义,这是应当确信的,但对其中的某些规定和明白得还值得进一步探讨。

（一）第20条第3款的立法精神和限度条件

　　目前,学者对该款的规定多称为“无穷防卫”、“无过当之防卫”或“特殊防卫”。

在探讨其防卫限度条件之前,有必要第一对该款规定是不是“无穷制的防卫”进行讨论。

　　刑法第20条第3款是不是“无穷防卫”呢?

咱们的结论是不是定的。

什么是“无穷防卫”?

从合法防卫进展的历史来看,所谓无穷防卫包括对防卫的范围和防卫的强度无穷制两方面的内容。

“前者是指防卫能够还击一切非法侵害;后者是指防卫能够造成任何损害。

”[1]也确实是说,所谓无穷防卫不管是表此刻哪个方面上的防卫,都是指权利入能够无穷制地实施对非法侵害人的防卫。

事实上是给予防卫的权利人具有任意处置非法侵害人的权利。

这种无穷防卫思想产生于18世纪资产阶级大革命后,是自然法理论、天赋人权思想的产物。

　　19世纪末期20世纪初期,这种以个人权利为本位的防卫思想,已经在法制国家受到极大的批判,取而代之的是社会本位的防卫思想。

因此,把已被批判的无穷防卫制度加在我国刑法第20条第3款头上,是不是适当,不是没有疑问的。

　　第一,第20条第3款防卫适用的前提,必需符合第1款有关合法防卫的起因条件的规定,即必需是针对非法侵害实行防卫;非法侵害必需是正在进行的;必需具有合法的防卫用意;必需是针对非法侵害者本入实行防卫。

只是那个地址所针对的防卫的对象的范围,必需是特定的犯法行为,即针对的是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身平安的暴力犯法,而不能是其他非法侵害行为。

　　第二,第20条第3款的防卫,一样必需符合第2款没有明显超过必要限度造成重大损害的制约。

那个地址并非存在因为捍卫的利益是人身权利,就能够够无穷制利用防卫权的情形。

有学者以为:

“关于防卫过当的必要限度不适用针对严峻危及人身平安的暴力犯法所进行的防卫。

”[2]咱们以为这种观点不够正确。

理由是:

第一,辩证唯物主义原理告知咱们,任何事物都有度（量）的规定性,超过了必然的限度,事物就会向它的反面转化,正确的能够转化为错误的,反之亦然。

既然第20条第3款规定的是合法防卫,一样也存在转化为过当的可能性。

第二,第3款的规定既然是关于合法防卫的规定,那么必然受到作为合法防卫原那么规定的第1款和第2款的指导和制约。

第三,第3款的立法精神并非是必然非要置非法侵害人于死地而后快,只是说明在针对严峻危及人身平安的暴力犯法进行防卫时,能够不顾虑造成非法侵害人伤亡而过当,若是造成非法侵害人人身伤亡的,仍然属于合法防卫。

这只是放宽了合法防卫必要限度的限制条件,并非说即便已经有效地阻止了非法侵害,也必然非要置非法侵害人于死地。

例如,路遇正以暴力实施抢劫的犯法分子,用木棍将其击昏在地,这已是有效的制止了非法侵害。

那么,是不是许诺防卫的人再加上几棍,致其重损害或将其打死也是合法防卫?

结论显然是不是定的。

如是,怎能以为合法防卫必要限度的规定不适用于第3款。

　　最后,从刑法第20条第3款规定的精神而言,说明的是针对如此的暴力犯法,防卫行为能够造成非法侵害人伤亡。

“能够造成伤亡”本身确实是防卫的“必要限度”。

正因为没有非法侵害就没有合法防卫,防卫的“限度”与非法侵害的“限度”是相对立而存在的,防卫的“限度”以非法侵害的“限度”为前提,二者是彼此制约、彼此依存的。

刑法第20条第3款既然规定了作为防卫前提的非法侵害的“限度”是严峻危及人身平安的暴力犯法,同时又规定了防卫的“限度”是“能够”造成非法侵害人伤亡,显然限度是超级明确的。

既不能以为是“能够”造成伤亡的就没有限度,也不能以为造成“伤亡”是最高限度就不是限度。

　　综上所述,咱们以为第20条第3款规定的精神,在于鼓舞公民与严峻侵犯人身权利的暴力犯法作斗争,并非鼓舞公民能够不加限制地行使防卫的权利。

刑法第20条第3款只是规定不属于防卫过当的情形,即是“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身平安的暴力犯法”实行合法防卫的具体规定,这本身确实是合法防卫的一部份,与第一、2款合法防卫的原理、原那么完全一致,受合法防卫组成条件的限制,并非是“无穷防卫”的规定。

有学者针对该款的规定指出:

“对暴力侵害人实行合法防卫造成伤亡后果固然不负刑事责任。

但暴力侵害已经终止、侵害人确实自动中止了暴力侵害或暴力侵害人已经被制服或丧失了继续实施侵害能力时,那么不能再对之进行冲击。

不然,便要承担刑事责任。

”[3]这一观点无疑是值得确信的。

　　因此,咱们以为在我国刑法中并非存在所谓的“无穷防卫”的规定。

成立刑法第20条第3款防卫的条件,法条作了原那么性的规定:

　　1.防卫的范围限制必需是针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架和其他严峻危及人身平安的暴力犯法。

具体地说:

第一,必需是暴力犯法行为,一样违法的暴力行为和非暴力犯法不在此列。

第二,必需是严峻危及人身平安的暴力犯法,非严峻危及人身平安的暴力犯法不在此列。

所谓人身平安,要紧包括人的生命健康权、性权利等,完全针对财产性的非法侵害应排除在外。

第三,所谓“其他严峻危及人身平安的暴力犯法”,是指犯法所利用的暴力的程度和侵害的急迫性,相当于该款所例举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯法。

　　2.防卫的时刻限制防卫必需是针对正在进行的严峻危及人身平安的暴力犯法。

所谓正在进行的严峻危及人身平安的暴力犯法,是指暴力犯法行为已经开始实施而且处于尚未终止的进程当中。

既不能针对事前的,也不能针对事后的暴力犯法实施;既不能针对已经中止或终止的,也不能是针对已被制服失去继续侵害能力而被迫停止的暴力犯法实施。

如以为非法侵害者已不能再实施侵害,还能够继续防卫直至致使其伤亡的熟悉,是没有法律依照的。

　　固然,除上述特定的限度条件外,也必需具有第1款合法防卫的其他条件,即防卫用意必需是正义的;必需针对暴力犯法侵害者本人实施等。

（二）第20条第3款值得探讨的几个问题

　　1.“行凶”的含义“行凶”一词并非是刑法用语,更不是分那么条文中规定的罪名,将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一路,违背逻辑。

在此“行凶”的含义超级含糊,指代不清。

“行凶”一词在汉语说明上是指损害或杀人,而第20条第3款将之与“杀人”并列,说明“行凶”不包括“杀人”,那么“杀人”究竟是指什么性质的行为,是不是仅指损害,难以确信。

若是说是指“损害”,与其规定为“行凶”,不如直接规定为“损害”明了一些,可是,即便是指损害,也存在问题,因为对轻微的损害显然不能适用该规定。

实践中对此如何操作,如何避免合法防卫权的滥用,以至于造成执法的不统一,都将是面临的严峻问题。

　　2.“暴力犯法”的含义“暴力犯法”本来也并非是刑法上的概念,而是犯法学中的概念。

在各国刑法中,尚无哪个国家在刑法典中系统、集中规定暴力犯法这一类犯法,而是泛指以暴力作为犯法手腕严峻危害社会的犯法行为。

例如,日本学者即以为暴力犯法“是指伴随行使暴力的犯法,典型的如强盗、暴行、损害等。

所谓暴力,包括暴行和要挟行使暴行”。

依照我国多数学者的观点,归纳起来,所谓暴力犯法,第一,犯法是以暴力或以暴力为胁迫手腕内容;第二,犯法既包括非法侵犯他入人身,也包括非法占有他人财产[4]。

　　若是从刑法的意义上说,所谓暴力犯法中的暴力（包括以将实施暴力的胁迫）,是为自然人的故意危害行为（作为）而设立的犯法要件。

“暴力”是指自然人非法实行的有形物理力,所谓“胁迫”（要挟）是指预示着有形的加害内容。

若是从泛指以暴力作为犯法手腕严峻危害社会的犯法来看,所谓暴力犯法大体上有以下两种情形:

第一,法律条文明确地将暴力方式、手腕规定为犯法组成客观方面的要件,或犯法的情节之一。

前者如第202条抗税罪、第236条强奸罪、第239条绑架罪、第263条抢劫罪等,后者如第240条拐卖妇女儿童罪等;第二,法律条文尽管没有明文规定暴力,但所规定的犯法事实上只能是暴力,或实践中犯法一般是以暴力为要紧犯法手腕。

前者如第104条的武装兵变、暴动罪,第316条第2款劫夺被押解人员罪,第361条强迫他人卖淫罪等;后者如第232条故意杀人罪等。

　　若是从暴力的程度和内容看,暴力可分为广义的、狭义的和最狭义的。

广义的暴力包括非法实施有形物理力的所有类型（包括要挟利用暴力的加害内容）。

暴力的对象,既能够是人,也可是物。

暴力的内容和程度,可包括从一样的殴打、轻微损害到最严峻的故意杀人、故意损害。

如我国刑法第104条的武装兵变、暴动罪,第202条抗税罪,第277条妨害公事罪,第305条妨害作证罪等犯法中的暴力和胁迫,就属于广义的暴力。

在刑法中,有些犯法是以广义的暴力为内容,能够包括最严峻的暴力,如刑法第104条的武装兵变、暴动罪,能够包括诸如故意杀人、故意损害、抢劫、强奸等暴力犯法行为,换言之,该种犯法暴力本身就包括故意杀人、故意损害、抢劫、强奸等不特定的暴力犯法行为。

但有些那么不能包括这种严峻的暴力,若是行为人实行的是超出该种犯法所能包括的暴力,如在抗税、妨害公事中实施了杀人、重损害的,那么再也不组成该种犯法,而应以相应的犯法论处。

　　狭义的暴力,是指对人身施加有形物理力,不包括对物体实施。

暴力的程度,也不要求对人身造成必然的损害结果。

例如,第237条强制猥亵、侮辱妇女罪利用的暴力,第239条绑架罪的暴力,第240条拐卖妇女、儿童罪第1款第5项绑架妇女、儿童利用的暴力等。

狭义的暴力,具有比较强的对人身的强制性,而且,不排除造成损害、死亡的可能性。

最狭义的暴力一样是指对人身施加的有形物理力,不包括对物体实施。

但暴力的程度那么强于广义的暴力。

一样来讲,应具有达到足以抑制被害人招架的程度。

例如,第236条强奸罪的暴力、第263条抢劫罪的暴力等。

而最狭义的暴力的最高形式,通常以为是故意的杀人和故意的损害。

　　那么,第3款所说的“暴力犯法”是指什么样的暴力犯法?

若是从“暴力犯法”的前置定语之一的“严峻危及人身平安的”规定来看,那个地址的暴力犯法当属“最最狭义”无疑。

所谓最最狭义,是说依照立法的规定来看,那个地址的暴力犯法理应不仅是只限于针对人身的、严峻的,不包括针对财产的暴力犯法,而且,应当是不包括以暴力为胁迫手腕内容的暴力犯法。

若是再联系“其他”的规定,显而易见存在问题。

第一,实践中暴力和胁迫一般是交替利用的,如何界定只是利用暴力而没有利用胁迫的情形而许诺实施合法防卫?

第二,依照我国刑法的规定,理论上以为抢劫罪的要紧客体是财产权利,将抢劫罪归入严峻危及人身平安的暴力犯法的范围,是不是意味着将人身权利视为抢劫罪的要紧客体?

第三,如何界定暴力的严峻程度达到严峻危及人身的平安?

若是将其与故意杀人、抢劫、强奸、绑架罪联系起来明白得,那么只要以暴力实施,故意杀人犯法还好明白得,不存在程度的问题,但其他犯法本身也有暴力程度问题,而且,显然不能说只若是达到该种犯法程度,不管针对什么性质的暴力犯法都能够实施防卫,因为从上述分析可见,并非对所有的暴力犯法都存在能够适用第3款规定的可能性。

例如,对以暴力手腕实行抗税犯法,实施防卫是不是能够置侵害人于重伤、死亡?

　　可见,第20条第3款规定的内容,从立法技术和法理上说是不严谨的,从实践的需要看,应当尽快通过立法或最高司法机关予以明确。

　　注释:

　　[1]刘守芬,黄丁全.刑事法律问题专题研究[M].北京:

群众出版社,1998.249.

　　[2]张明楷.刑法学[M].北京:

法律出版社,1997.232.

　　[3]周振想.中国新刑法释论与罪案（上）[M].北京:

中国方正出版社,1997.186.

　　[4]杨春洗,高铭暄,马克昌,余叔通.刑事法学大词书[M].南京:

南京大学出版社,1990.12.

文章来源：

中顾法律网（免费法律咨询，就上中顾法律网）你好，谢谢你看那个资料