最重要劳动合同法企业应对策略培训班讲稿李明科.docx
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最重要劳动合同法企业应对策略培训班讲稿李明科
《劳动合同法》企业应对策略
宝鸡市劳动和社会保障局
李明科
《劳动合同法》从08年1月1日起实施以来，对企业的劳动用工管理以及人力资源管理产生了广泛、深远的影响，同时也给劳动用工管理和人力资源管理工作带来了新的挑战和新的思路，预示着劳动用工管理和人力资源管理法律化时代的到来。
如何全面理解和有效运用《劳动合同法》，完善劳动合同具体的条款设计，防范和控制劳动用工法律风险，有效避免劳动争议的发生，成为企业管理者和各级政府普遍关心的问题。
为了帮助企业人力资源管理和法务人员及时了解最新的劳动法规和动态、全面深入掌握《劳动合同法》的精要，提高人力资源管理和劳动合同管理水平，促进劳动关系和谐稳定，结合自己多年处理劳动法律问题的实践经验，对企业中常见的劳动合同管理问题提出一些应对措施，和大家共同交流，希望能够对大家有所帮助。
第一部分《劳动合同法》概述
由于参加这次培训的同志有一部分刚开始接触《劳动合同法》，有必要先给大家简单介绍一下《劳动合同法》的出台过程、《劳动合同法》与《劳动法》的关系及《劳动合同法》的适用范围。
一、《劳动合同法》的立法背景
2005年2月18日，全国人大常委会宣布《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）列入2005年立法计划。
2005年10月28日，国务院常务会议讨论并原则通过《劳动合同法（草案）》。
2005年12月24日，《劳动合同法（草案）》首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议。
2006年3月20日，全国人大常委会宣布向社会全文公布《劳动合同法（草案）》，广泛征求意见。
在短短一个月时间里，全国人大常委会有关方面共收到各地群众对这部法律草案的意见191849件。
这一数字创下了全国人大立法史上的新纪录。
这个数字在新中国立法史中位列第二，排名第一的是新中国第一部宪法“五四宪法”。
劳动合同立法也因此被评为2006年中国民主法治进程上的十个足印之一，成为全民参与立法的典范。
此后，《劳动合同法（草案）》的每一次审议都吸引了社会方方面面的目光，引起了社会各界的广泛争论。
191849件意见的背后，是一场利益集团的博弈过程。
劳资各方为了自己的利益奔走呼号。
据统计，这些意见的80％是来自基层，65％的意见是劳动者提出的；欧盟商会和上海美国商会也纷纷上书人大常委会；专家学者也为自己的利益集团摇旗呐喊，各方博弈过程中掀起的最大一场风波是“撤资风波”。
据《2l世纪经济报道》的描述，2006年4月23日，在上海《劳动合同法（草案）》研讨会上，时近中午，上海跨国企业人力资源协会的代表徐某（加拿大籍）要求发言，徐这样表述：
“如果实施这样的法律，我们将撤资。
”该协会代表54家企业，拥有26万职工。
《2l世纪经济报道》称，“此语一出，会场一片哗然”。
据报道，一名与会代表当即站起来，反驳她是在“要挟”——是以外商投资为条件，要挟我国维持劳动力低水平保护。
实际上，忙碌的、争论的不仅仅是在劳资双方以及专家学者之问。
为了充分吸取近20万件有关劳动合同法草案的立法建议，全国人大法律委员会组成人员就如何完善劳动合同法草案的条款进行热烈争论，他们也不得加班加点。
最终，《劳动合同法》历经四审，瓜熟蒂落，由十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过。
劳动合同法是实现劳动力资源的市场配置、促进劳动关系和谐稳定的重要法律制度。
颁布于1995年的《劳动法》以及后续的劳动行政法规、劳动保障规章、相关司法解释和一些地方性法规虽然都对劳动合同作了较为详尽的规定，但总体看来，我国劳动法体系建设仍然相对滞后，随着近年来实践中出现的一些新问题，先前的法律、法规及规范性文件已不能很好的指引、操作。
为完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，十届全国人大常委会第二十八次会议于2007年6月29日审议通过了《劳动合同法》，2008年1月1日实施。
二、《劳动合同法》与《劳动法》的关系
《劳动合同法》的出台，是我国劳动法律制度日益健全和完善的重要标志之一。
在目前的劳动法律制度之下，《劳动合同法》与《劳动法》是重要的两部法律，那么两者之间的关系如何?
当两者对同一问题规定不一致时该如何适用?
这些问题也是大家比较关心的问题。
要厘清两者之间的关系，首先需要分析两者的制定机关。
根据我国《宪法》、《立法法》和有关组织法及法理，我国法律制定主体的权力位阶顺序是：
全国人民代表大会——全国人民代表大会常务委员会——国务院——省级人民代表大会——省级人民代表大会常务委员会——较大市的人民代表大会——较大市人民代表大会常务委员会。
其中，全国人大审议通过的法律属于“基本法律”，其效力仅次于《宪法》；全国人大常委会审议通过的法律属于“法律”，其效力要次于“宪法”和“基本法律”。
《劳动法》是全国人大常委会审议通过的法律，《劳动合同法》也是全国人大常委会通过的法律，因此，从制定主体来看，两者的法律位阶是一样的，具有同样的法律效力。
但是《劳动合同法》通过在《劳动法》之后，根据民事法
律的“新法优于旧法”的原则，在同一问题上如果《劳动合同法》与《劳动法》规定的内容不一致，应该优先适用《劳动合同法》。
比较 《劳动法》 《劳动合同法》
法律性质上看 部门法，社会法 部门法，社会法
法律效力位阶看 全国人大常委会制定 全国人大常委会制定
法律规范的内容看 综合性法律 仅就劳动合同内容予以规定
适用次序看 一般法律规定，是旧法 特别法 新法，二者对同一事项作出不同规定的，
适用新法。
三、《劳动合同法》的适用范围
A、对人的适用范围
1、中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业 单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法；（《劳动合同法》第2条第一款）
2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。
（《劳动合同法》第2条第二款）
3、事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。
（《劳动合同法》第96条）
B、对空间的适用范围
除香港、澳门、台湾地区外的中华人民共和国境内
C、对时间的适用范围
本法自2008年1月1起施行。
第二部分 劳动合同的订立与法律风险防范
一般人认为员工与企业的劳动争议是在签订劳动合同后产生的，其实，实践中很多隐患都埋藏于签订劳动合同前。
有效的事先防范，能够有效地避免法律风险的发生，可以保障企业正常、持续、健康的发展。
因此，预防劳动争议，就要从防范劳动合同签订前的风险谈起。
一、招聘录用中的法律风险防范
一般人都认为，招聘广告只是招聘人员的一种宣传手段而已，没有什么法律风险其实不然，风险有可能就在这不经意间发生。
实践中常常见到用人单位在试用期内，以“不符合录用条件”为由与员工解除劳动合同。
而要证明“不符合录用条件”，其首要前提必须企业有自己的录用条件，而这个录用条件，恰恰是在企业招聘时设计的。
因此，企业为防止以后的工作埋下隐患，招聘时应做好如下工作：
（一）要对“录用条件”事先进行明确界定
“录用条件”应该是共性和个性的结合。
所谓“共性”，即大部分企业和岗位的员工应当具备的基本条件。
所谓“个性”，即每个企业、每个岗位或者职位的特殊要求。
“共性”
要求可以通过企业规章制度予以明确，“个性”要求可以通过招聘公告、劳动合同、规章
制度等结合起来进行明确。
（二）要对“录用条件”事先公示
从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件，主要有几下几点建议：
1、通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁、诉讼保留证据；
2、通过发放聘用函或其他方式向其明示录用条件，并要求员工签字确认；
3、在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形；
4、企业规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度作为劳动合同的附件。
5、如把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，有一个可固化、可量化、可操作的标准。
6、招聘广告中不应包含有意或无意的歧视性条款，如性别歧视、身高歧视等，此种特殊要求可由公司在实践中自己把握，否则，轻则影响企业的社会形象，重则引来官司。
二、对员工入职审查时的法律风险防范
法律规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，那么企业应该充分利用好这个权利，确保企业招到合适的人选，最合理控制员工的入职成本。
企业在员工入职审查时应着重进行以下几方面的风险防范：
1、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实；
2、是否存在潜在疾病、残疾、职业病等；
根据我国法律规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同；在医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位必须提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付1个月工资后，才可以解除劳动合同；这就大大增加了企业招聘员工的入职成本，更麻烦的是如果企业招聘来的员工存在职业病的话，根据《职业病防治法》的规定，员工在工作中发现患有职业病，如果最后的用人单位有证据证明员工职业病是先前用人单位的职业危害造成的，由先前的用人单位承担责任，否则，由现在用人单位承担责任。
因此，入职前的审查十分重要，对于企业来说，最好的防范措施就是要求员工做入职的健康检查。
3、年龄是否达到16周岁；
4、是否与其它企业签订有未到期的劳动合同；
用人单位招用与其它用人单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
因此，企业在招聘时，除新参加工作的劳动者外，一定要查验其与原单位解除、终止劳动关系的证明，或其他能够证明该劳动者与任何单位不存在劳动关系的凭证，方可签订劳动合同。
5、是否与其它单位存在竞业限制协议；
对于一些知识性、技术型或从事某一管理岗位工作以及掌握一定商业秘密的员工，单位一般都在劳动合同中约定竞业限制条款或签订专门的竞业限制协议。
因此进行入职审查时，企业应当审阅员工与原单位签订的劳动合同，必要时向原单位致电、致函询问；也可让拟招聘的员工写下承诺书，承诺其在原用人单位工作期间无保密和竞业限制的约定，否则责任自负，这样可以避免让企业承担不必要的责任。
6、如果招用外国人，是否办理外国人就业手续
用人单位聘用外国人需为外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证》后方可聘用，因此，在招聘外国人员时，需要审查并为其办理相应手续。
三、劳动关系的建立
在《劳动合同法》的制定过程中，对于劳动关系建立的标准一直有很大的争议，《劳动合同法》第一次作了明确：
用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
四、劳动合同的订立
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立劳动书面劳动合同的：
自用工之日起一个月内订立书面劳动合同（第10条）
自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的：
应当向劳动者每月支付二倍的工资（第82条）
自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的：
视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（第14条）
五、劳动合同种类
劳动合同期限是指劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和承担义务的时间，一般始于劳动合同生效之日，终于劳动合同的终止之日。
我国劳动合同期限主要分三类：
（一）固定期限劳动合同
固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同，劳动合同届满，劳动合同即告终止。
实践中固定期限劳动合同运用较多。
（二）无固定期限劳动合同
《劳动合同法》与《劳动法》相比，对无固定期限劳动合同的规定有了革命性的改观：
《劳动法》20条：
劳动者在同一用人单位连续工作10年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》14条：
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
有下列情形之一劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无定期限劳动合同：
1、劳动者在该用人单位连续工作满10年的；
2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；
3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条（用人单位即时通知解除合同）和第40条第一项、第二项（用人单位预告通知解除：
不能从事原工作新工作、不能胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。
（三）以完成一定工作任务为期限的劳动合同
以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作完成为合同期限的劳动合同，一般以下几种情况可以签订该类型劳动合同：
1、以完成单项工作任务为期限的劳动合同；
2、以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；
3、因季节原因用工的劳动合同；
4、其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
六、试用期
劳动合同中的试用期，一般是指在劳动合同期限内，劳资双方为互相了解和考察约定的一段时间，他不是劳动合同的必备条款，但也是《劳动合同法》很重要的一项内容。
（一）劳动合同试用期限（与劳动合同期限挂钩）
劳动合同期限 试用期期限
3个月以下的或以完成一定工作任务为期限的 不得约定试用期
3个月以上1年以下的 不得超过1个月
1年以上3年以下的 不得超过3个月
3年以上的或无固定期限劳动合同的 不得超过6个月
（二）试用期次数
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，试用期应包括在劳动合同期限之内。
劳动合同仅约定试用期的，该试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
（三）试用期最低工资
《劳动合同法》对试用期工资作了明确规定，劳动者在试用期的工资不得低于“本单位相同岗位最低档工资”或者“劳动合同约定工资”的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
（四）试用期劳动合同的解除
实践中，试用期用人单位随意解除劳动合同的现象十分严重，为遏制部分用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》首次做出明确规定：
劳动合同法第二十一条：
在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
（五）违反试用期规定的赔偿金
用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的：
由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同（包括试用期解除劳动合同） 劳动者要求继续履行劳动合同的：
用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行或已不能继续履行的，用人单位依照47条的经济补偿标准的2倍支付赔偿金。
1、用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的情形主要包括：
A:
约定的试用期超过法律规定的最高时限的；
B:
同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期的；
C:
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，约定了试用期的；
D:
劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。
2、如何理解“以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间支付”赔偿金？
举例：
假定劳动者与用人单位签订的劳动合同期限为三年，按照劳动合同法规定，试用期不得超过6个月，但该用人单位与劳动者签订了1年的试用期，并约定试用期满后月工资为3000元。
劳动者已履行8个月的试用期。
分析：
约定1年的试用期已经超过6个月的最高上限，支付赔偿金的期间为：
已经履行的试用期-法定试用期期，月工资标准按照试用期满工资即3000元，因此：
3000×（8-6）=6000元。
3、应当指出的是：
A:
该赔偿金的支付针对约定的违法试用期，且劳动者已经实际履行，对于劳动者尚未履行的，不需要支付赔偿金；
B：
支付赔偿金不能代替正常的劳动报酬，在违法约定试用期需支付赔偿金的前提下，用人单位除了向劳动者支付赔偿金外，还要按照试用期满的月工资每月支付劳动报酬，实际等于向劳动者支付双倍的工资，这个代价是很大的。
C：
用人单位应当向劳动者支付赔偿金的期限为超过法定试用期的期限，在上例中，如果劳动者实际只履行了5个月的试用期，则用人单位不需要向劳动者支付赔偿金，但要改正违法行为，将试用期的约定限定在法定的最高时限内。
D：
用人单位为了规避法律、约定试岗、适应期、实习期等，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同，在《劳动合同法》下，为避免不必要的纠纷，建议用人单位将这些情况明确按照试用期对待。
七、劳动合同必备条款
1、用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；
2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；
3、劳动合同期限；
4、工作内容和工作地点；
5、工作时间和休息休假；
6、劳动报酬；
7、社会保险；（主要：
医疗、养老、失业、工伤、生育保险）
8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；
9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项
需要注意的是，如果劳动合同缺乏必备条款，虽然不影响劳动合同的履行，但劳动行政部门可以依照《劳动合同法》第81条规定，责令用人单位改正，给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任，因此建议企业，订立尽可能内容更规范、完善的劳动合同，避免支付不必要的费用。
八、服务期
服务期是指劳动者因用人单位提供特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的期限，或者表现为出资培训提高了劳动者素质，作为一种对价，劳动者才与用人单位约定了一定的期限，在该期限内不得解除合同，否则要承担违约责任。
（一）服务期期限与劳动合同期限的区别
劳动合同期限是双向约定的劳动关系存续期限，但在此期间内双方尤其是劳动者可以提前解除劳动合同，如果劳动者按照法定条件和程序提前解除劳动合同不需要承担任何违约责任；服务期限内，劳动者不能提前解除，提前解除要承担相应的责任。
（二）《劳动合同法》对服务期的新规定及应用时应注意的问题
1、设定服务期的条件
《劳动合同法》第22条第1款：
“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。
”
根据这一规定，用人单位在劳动合同中可以设定服务期条款的条件：
A：
培训费用必须是专项的；
B：
培训的性质必须是专业技术培训。
注：
对于员工的劳动安全教育培训以及单位为调整人员和岗位而进行的转岗培训所产生的培训费用，都是用人单位应尽的义务，不属于专业技术培训。
2、服务期的期限
对此法律没有做出规定，但并不意味着可以随意约定，具体的服务期限要根据企业为员工培训的时间长短、费用多寡来确定，如果两者显失公平，也无法得到法律的支持。
3、违约金的数额
《劳动合同法》第22条第2款：
“劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。
用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
”
举例：
公司派王某到美国接受为期1个月的专业技术培训，培训费用为36000元，双方签订服务期协议，约定王某接受培训后必须为公司工作3年，现王某工作2年后提出解除劳动合同。
分析：
该种情况下，只需将36000元分摊到3年的服务期中，仅向公司支付12000元。
4、没有约定服务期，劳动者在解除劳动关系时是否需要如何赔偿培训费
根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》，用人单位出资对职工进行各种技术培训，在合同期限内，用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付办法是：
A：
约定服务期的，按服务期；
B：
没有约定服务期的，按劳动合同期；
C：
既没有约定服务期也没有约定劳动合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已经履行的服务期限递减支付。
5、试用期内不要对员工进行专项技术培训
根据《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》，试用期内职工提出解除劳动关系，用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。
因此，试用期内，建议企业不要对员工进行专项技术培训，否则，劳动者一旦在试用期内走人，企业将人财两空。
6、服务期条款与劳动合同条款不一致的处理
A:
用人单位在签订培训协议时首先要注意服务期年限与劳动合同期限保持一致；
B:
如果不能一致，建议在服务期条款中作如下说明：
如果劳动合同到期，本培训协议约定的服务期限未到期的，原劳动合同有效期顺延至本协议约定的服务期限到期届满之日止。
九、商业秘密保护与竞业限制
《劳动合同法》第二十三条：
用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。
劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条：
竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
此前各地立法对竞业限制的规定千差万别，这次《劳动合同法》对竞业禁止做了明确的规定，但用人单位在与劳动者约定保守商业秘密、竞业禁止条款时，依应注意以下问题：
（一）约定竞业限制的前提条件
竞业限制的前提条件是必须有可保护的商业秘密，如果没有，则竞业限制的条款就缺乏设立的依据，那么约定也就是无效的，商业秘密的构成要件有三：
1、该信息不为公众所知悉；
2、该信息能为权利人带来经济利益；
3、权利人对该信息采取了保密措施。
具体而言，在实践中，属于商业秘密的
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