劳动合同法实施条例执行过程中疑难问题探讨.docx
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劳动合同法实施条例执行过程中疑难问题探讨
《劳动合同法》及《实施条例》执行过程中疑难问题探讨
（一）
【学科分类】劳动与社会保障法
【出处】北大法律信息网
【写作年份】2009年
2008年1月1日以来，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的相继实
施，劳动争议案件高幅增长。
截至9月份，北京市、区仲裁系统累计受理各类劳动争
议案件32954件，与上年同期相比增长103.8%。
其中个案20275件，同比增长118.1%
；集体案件1722件，同比增长了146.7%，涉及劳动者12679人，同比增长84.53%。
其
中《劳动争议调解仲裁法》实施后的5月至9月，全市受理劳动争议案件25443件，增
长了164.6%，超过去年一年的案件量。
2008年1至9月份，全市法院共新收一审劳动争议案件12140件，审结7301件。
一
审案件收案数比2007年同期上升89.7%。
全市法院共新收二审劳动争议案件2627件，
审结1677件。
二审案件收案数比2007年同期上升12.1%。
从案件的构成分析，总的来说，劳动争议依旧以追索工资、社会保险、经济补
偿金、经济赔偿金等传统类型居多。
一些需适用《劳动合同法》裁判的新型案件，
如劳动者要求按劳动合同法规定签订无固定期限劳动合同、因未订立书面合同而要
求支付二倍工资、因合同终止索要经济补偿金、因用人单位违法解除劳动合同而要
求单位支付双倍赔偿金、因用人单位滥用“劳务派遣”而引发的纠纷等案件开始出
现。
而根据《劳动争议仲裁调解法》的相关规定，北京市法院开始受理劳动者不服
终局裁决案件、因劳动仲裁委逾期受理或裁决当事人起诉至法院的案件、用人单位
申请撤销终局裁决的案件。
2008年9月，《劳动合同法实施条例》也颁布施行了，虽然澄清了一些《劳动合
同法》的模糊问题，但仍旧有很多问题存在。
在经办案件以及与法院、仲裁等专业
人士的广泛接触探讨中，对于实践中经常遇到的一些疑难问题有了些心得，在此与
大家共享。
一、如何认定企业制订的规章制度的效力
《劳动合同法》第4条第2款明确规定：
“用人单位在制定、修改或者决定有关
劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律
以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经
职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商
确定。
”在此之前的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
（一）》第
19条规定：
“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度
，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法
院审理劳动争议案件的依据”。
那么，如果企业制订的规章制度欠缺民主程序，是否一律认定无效呢？
在实践
中，企业的用工形式各有不同，企业的管理结构、层次、民主管理形式千差万别，
企业的规章制度五花八门，真正符合劳动合同法关于规章制度制定程序的，除了国
有企业之外，可能不多见。
如果仅仅因为制订程序的欠缺而对规章制度一律认定无
效，是对资方管理秩序的一种人为干涉，也是对双方当事人合意的一种干涉。
因此，在企业规章制度的效力判断上，应按照实体为主、程序为辅的原则予以
处理。
原则一，只要规章制度的内容违反法律、法规以及政策规定，一律认定无效
，不能作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则二，企业在2008年1月1日以前
制定的规章制度，只要内容合法，并且经过了公示程序，即使缺少制定阶段的民主
程序，也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据；原则三，企业在2008年1月1
日以后制定规章制度，内容合法，未履行制定规章制度的民主程序，以认定无效为
原则。
但是，如果企业将规章制度向劳动者进行了公示或者告知，而且，组织劳动
者进行了规章制度的学习、培训，劳动者未提出异议的，则认定规章制度的效力，
可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。
二、劳动者与两个以上用人单位建立用工关系，发生劳动争议如何处理
一般认为，我国的劳动立法体系是不承认双重劳动关系的，即，一个劳动者在
同一时间段内只能与一个用人单位存在劳动关系，同时与另一个用人单位存在的只
能是劳务关系。
但是，这种观点受到越来越多的质疑，其中比较有代表性的论据就是《劳动合
同法》第39条第1款第（4）项：
“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完
成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的（用人单位
可以解除劳动合同）”。
不过在现阶段，绝大部分劳动法专家仍旧认为我国不适宜承认双重劳动关系。
那么，如果劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系（包括下岗、内退职工）又到
其他用人单位工作，与其他单位发生劳动纠纷，到底应如何处理呢？
目前比较统一
的意见是：
如果双方签订了劳务协议，明确了各自权利义务，应当履行该协议，对
劳动者要求工资、加班工资等请求，依法处理，对其要求按照《劳动合同法》的规
定支付经济补偿金、赔偿金、签订劳动合同（包括无固定期合同）等请求，不予支
持；如果双方没有签订劳务协议，除社会保险、无固定期限劳动合同外，按照《劳
动合同法》的规定执行。
三、经济补偿金的计算问题
《劳动合同法》第97条第3款对于经济补偿金的计算作出了规定：
“本法施行之
日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付
经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定
，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。
《实施条例》第27条规定：
“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资
按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货
币性收入。
劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资
标准的，按照当地最低工资标准计算。
劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的
月数计算平均工资。
”
按照如上规定，经济补偿金的计算应当分两步：
1、经济补偿金的基数按离职前12个月的平均工资计算，不分段；
2、解除劳动合同经济补偿金的计算分成两段：
2007年12月31日前的工作年限，
按照《劳动法》及相关规定（劳动部481号文件）计算；2008年1月1日后的年限，按
照《劳动合同法》的规定计算。
不过这里出现了一个问题，就是：
经济补偿的年限是否分段？
举个真实的例子
，某人2004年9月1日入职，2008年10月被解除，应当支付经济补偿，其经济补偿金
为2万元/月。
那么，按照《劳动合同法》第47条的规定：
“经济补偿按劳动者在本
单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满
一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
”，
劳动者应当获得4.5个月的经济补偿。
2008年1月1日前的补偿按照2万元/月的标准计
算，2008年1月1日以后的经济补偿按照劳动者所在地的职工月平均工资三倍计算。
可是这4.5个月如何区分呢？
按照劳动部481号文件，2004年9月－2007年12月31日应
当给付4个月经济补偿，2008年1月1日－2008年10月应当给付1个月经济补偿，总数
是5个月，与先前计算的4.5个月存在冲突。
产生冲突的根本原因就是《劳动合同法
》新增添了“不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，而以
前的规定是只要超过整年哪怕1天，也要按照1个月计算。
笔者经过多方探讨和权衡，对此姑且提出如下方案：
1、经济补偿的年限不分段，按照《劳动合同法》第47条的规定处理；
2、如果跨越了2008年，且经济补偿受到了社会平均工资三倍的限制，那么向有
利于劳动者多拿经济补偿的方案分配。
结合上面的例子，最终的计算是2004年9月－2007年12月31日应当给付4个月经
济补偿，2008年1月1日－2008年10月应当给付0.5个月经济补偿。
四、赔偿金的计算问题
《劳动合同法》第87条规定了违法解除双倍赔偿的原则，即“用人单位违反本
法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的
二倍向劳动者支付赔偿金”。
这里又产生了一个问题：
2008年1月1日以前的赔偿金
是否也适用双倍。
在笔者接触的案例中，确实有一部分仲裁员认为2008年1月1日以前的赔偿金不
适用双倍规则，援引的也是《劳动合同法》第97条第3款。
笔者认为，《劳动合同法》规定得很明确，赔偿金是以经济补偿金为基础计算
，而《劳动合同法》第97条第3款规定的是经济补偿金的分段计算，不涉及赔偿金。
因此，赔偿金应先按经济补偿金的计算方法计算出经济补偿金，再乘以2计算出赔偿
金，不应再分段了。
这里附带另一个问题，因超过一个月未订立劳动合同向劳动者支付二倍工资的
，如果涉及解除劳动合同而应支付经济补偿金或赔偿金的，其中加付的一倍工资不
纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。
五、劳动者因追索劳动报酬要求支付25%经济补偿金，或者因追索经济补偿金要
求支付50%额外经济补偿金的争议，如何处理？
《劳动合同法》中没有关于支付25%补偿金及50%额外补偿金的规定，只是在85
条规定：
“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、
加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；
逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向
劳动者加付赔偿金……”。
我们注意到，这个赔偿金的责令主体是劳动行政部门，
内容是赔偿金，接受主体是劳动者。
支付的前提是在劳动行政部门作出支付工资或
经济补偿的责令后逾期的。
它的性质不同于罚款。
因此，比较明确的是，劳动者要求拖欠劳动报酬的补偿金应向劳动监察部门申
请，不应再支付25%补偿金及50%额外经济补偿金。
对于类似请求，仲裁或者法院将
不会支持。
应当说，单纯从法律条文分析，这对劳动者是不利的，至少有“口惠而实不至
”之嫌。
而且劳动者的救济途径也不明确。
假如劳动者的申请被劳动监察部门置之
不理，劳动者是否能够提起行政诉讼呢？
用人单位已经支付了《劳动合同法》87条
项下的双倍赔偿金，劳动者还有权向劳动监察部门申请吗？
这些问题本人暂时无能
力讨论。
六、关于追索加班费的争议
2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》生效后，由于申诉时效由60天变为1年且
仲裁不收费等原因，大量劳动者在解除或终止劳动关系后，主张多年前的加班工资
极为普遍，给案件处理带来很大难度，并存在集体争议的隐患。
其中，对于举证责
任、值班、加班工资基数等问题也出现了混乱。
以下分述之。
（一）举证责任
包括北京市在内，很多关于工资支付的地方性法规都规定了类似“用人单位应
当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”的条款，因此，
劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在二年保存期间内，由用人单位承
担举证责任。
超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。
以上观点已成主流，无需再述。
但是，在两年内，劳动者是否就没有任何举证义务
呢？
所谓加班，在实际中无外乎这几种情况：
1、用人单位安排劳动者加班；2、劳
动者迫于工作完不成或竞争压力主动加班（这种情况下，很多劳动者的加班没有相
应主管的审批签字）；3、一些企业的特殊文化导致，比如领导不走，自己就绝对不
能走。
需要注意的是，只有第1种情况，用人单位才需要支付加班费。
也就是说即使用人单位的考勤记录完整地记载劳动者曾经加班，但劳动者是否
需要证明其加班属于用人单位安排的呢。
这些问题姑且提出，等待高手的指点。
（二）加班工资基数如何确定
确定加班工资基数的原则就是要使加班工资数额高于正常工作获取的工资数额
，使用人单位承担高额的加班成本，限制用人单位安排加班。
加班工资基数原则上
应当按照《北京市工资支付规定》第四十四条的规定确定加班工资基数。
但是，当
按照劳动合同约定的工资标准为加班工资基数，计算出的加班工资数额，低于劳动
者正常工作所得工资数额时，则应按照劳动者正常工作所得为基数计算加班工资。
即杜绝因劳动合同中约定的工资标准过低，而实际所得的工资远远高于劳动合同约
定的工资标准，造成劳动者加班所得没有正常工作所得高，用人单位以此方法规避
《劳动法》第四十四条的规定的现象的发生。
在加班工资争议案件中，很多用人单
位通过约定过低的加班工资基数，来避免支付劳动者过多的加班工资。
但是这种约
定与法律强制性相悖，因此无效。
（三）计件工资的标准如何确定
《劳动法》第37条规定：
“实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据国家实
行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时规定的
工时制度，合理确定其劳动定额和计件报酬标准”。
然而，一些用人单位在制定劳
动定额时不是实事求是，从一线职工的工作实际出发，而是有意提高劳动定额和计
件产品产量，降低其报酬标准。
如何解决这个问题呢，目前尚无特别好的对策。
据
说北京市一些法院正在探讨，即，以大多数人是否能在标准工时制下完成计件底限
作为判断计件工资有效与否的标准。
这种想法是合理的，但如何操作还需要在具体
案例中观察。
七、有关社会保险争议
根据《劳动争议调解仲裁法》、《社会保险费征缴暂行条例》、《社会保险稽
核办法》、《劳动保障监察条例》以及仲裁、司法实践，在处理社会保险争议的受
理及处理时基本按以下原则，即尽量不干涉社会保险行政机关的事务，这既是专业
化配置的考虑，也是司法权与行政权区分。
具体的体现是：
1、《劳动合同法》实施前，用人单位未按规定缴纳社会保险费，劳动者请求解
除劳动合同的，依法予以支持；要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持；
2、《劳动合同法》实施后，用人单位未按规定为劳动者建立社会保险关系，劳
动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应当受理，但计算经济
补偿金的时间应从2008年1月1日起；
3、劳动者以用人单位未足额缴纳社会保险费为由请求解除劳动合同并要求用人
单位支付经济补偿金的，如果缴费基数与上年工资收入差距较大的，予以支持；如
果缴费基数与上年工资收入差距不大的，不予支持。
（视具体情况而定，因缴费基
数的核定标准不明确）；
4、用人单位没有为劳动者建立社会保险关系或欠缴社会保险费的，劳动者要求
予以补缴的，不属于劳动争议，告知劳动者通过劳动行政部门解决；
5、劳动者以用人单位未缴纳社会保险导致其损失为由，要求用人单位支付工伤
、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的，予以受理，用人单位应依法承担相关待遇及
赔偿金给付义务；
6、用人单位虽为劳动者缴纳了社会保险，但未按规定的工资基数足额缴纳，劳
动者要求补足少缴部分，一般不予受理，告知劳动者通过劳动行政部门解决。
八、关于劳务派遣相关问题
在《劳动合同法》中，专设一节共11条对劳务派遣进行了规范，部分学者曾经
断言，劳务派遣制度休矣。
但实际情况是，各地的劳务派遣用工方兴未艾，反呈蓬
勃发展之趋势。
这有些出乎立法者本意。
在实践中，劳务派遣的不规范用工大量存
在，这在全国人大常委会副委员长华建敏于2008年12月25日在第十一届全国人民代
表大会常务委员会第六次会议上所作《中华人民共和国劳动合同法》实施情况的报
告中已经体现。
但是该报告没有给出什么建设性的意见，只是笼统地建议“建议人
力资源和社会保障部会同国务院国资委、全国总工会等单位，继续加强对劳务派遣
用工制度的研究，提出既充分发挥其积极作用，又避免用人单位借以规避法定职责
，损害被派遣人员权益的具体办法”。
劳务派遣由于其灵活性和便利性受到企业的特别推崇和优先选择，这本是企业
趋利避害的正常体现。
其实解决劳务派遣的不规范问题很简单，就是同工同酬。
在
这个前提下，一切矛盾都迎刃而解了。
不过这四个字可不是笔者所能讨论的，《劳
动合同法》63条纵有此规定，也绝难落实。
笔者仅谈几个实践中争议较大的问题。
1、劳务派遣组织与劳动者签订的劳动合同是否适用有关无固定期合同的规定
《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年
以上的固定期限劳动合同。
但《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订
了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同。
一些人认为，
《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动
合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，
包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动
合同。
这种观点不无道理。
但是如果认为可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务
派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。
而且劳务
派遣是在《劳动合同法》第五章“特别规定”中出现的，因此笔者认为：
劳务派遣
不适用无固定期限劳动合同的规定。
在笔者接触的部分案件中，该观点也至少为北
京的司法机关所普遍认可。
2、用工单位可否以其它理由或者无理由退工
《劳动合同法》第65条第2款规定：
“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十
条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派
遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同”。
也就是说劳动者具有39
条规定的过失性情形和40条第1、2项的非过失性情形下，用工单位可以退工。
但是
其它理由，诸如经济性裁员、情势变更等，用工单位能否退工呢?
《劳动合同法》没
有规定，更加遗憾的是，《实施条例》也没有回答。
据人保部的人士讲，是他们有
意回避了这个问题，将矛盾交给司法部门在实践中来回答。
笔者认为，用工单位与劳动者不存在劳动关系，而且劳务派遣本身就属于“临
时性、辅助性、替代性”的岗位，因此用工单位可以无理由行使退工权。
至于是否
承担或与派遣单位连带承担补偿责任，那完全可以讨论，但用工单位的这个权力应
当确定。
否则如果司法机构判决恢复派遣工的工作岗位，才真的与《劳动合同法》
立法本意相悖呢。
笔者虽然持此观点，但作为律师之谨慎天性以及对司法机构“构建和谐社会”
的思路理解，还要提醒资方：
1、如果一次性退工过多（姑且按照《劳动合同法》第
41条规定的20人以上），最好还是向劳动行政部门报告（虽然不属于经济性裁员，但
仍要比照经济性裁员报告）；2、资方最好比照非过失性辞退给予被派遣员工以经济
补偿。
如果履行了以上行为，退工成功性应该很大。
九、关于企业单方面调岗降薪的问题
一般来说，公司在劳动合同或者劳动合同附件中都会约定当员工不胜任工作导
致调整岗位时，公司有权相应降低其工资标准。
在实践中，这个问题相当敏感，在
金融危机形势下，企业单方面降薪的可能性又大大增加，该类纠纷无疑也会凸显。
笔者对此的观点如下。
用人单位在维持原工资水平的前提下调整劳动者的职务或工作岗位，属于企业
的用工自主权，法院一般不予干涉。
但是调整岗位导致工资的下降，直接影响到了
劳动者的切身利益，在这种情况下，法院会进行实质审查。
企业降薪如果被法院确
认合法，必须符合以下条件。
1、在劳动合同或其它附件中必须明确约定不同岗位职务的名称及相应的工资标
准，劳动者对这些约定是明知的；
2、必须对调岗降薪有约定，如“如果乙方不胜任目前的工作岗位或者出现非导
致解雇的过失，甲方有权调整乙方的工作岗位并对工资标准予以降低”；
3、用人单位对劳动者调岗降薪不能随意行使，必须有比较充足的证据表明劳动
者不胜任工作，如出现了过失、未完成工作任务、年终考评未达到合格标准等。
请
注意，这方面的举证责任是在用人单位的；
4、工资的降低幅度不能过于悬殊，这并没有一个明确的量化标准。
但是在审理
劳动争议案件过程中，仲裁庭及法院对于劳动者的保护是倾斜的，相对偏向的。
我
们的经验是如果工资降低一个级别是合理的，但如果降低很多级别是很容易不被司
法机关认可的。
以上条件缺一不可，尤其以第3项最为重要。
如果公司调岗降薪的行为被司法机
关确认为非法，导致的后果是公司应当补齐工资，并可能被劳动行政机关责令向劳
动者支付应付金额的50%－100%赔偿金（见《劳动合同法》第85条）。
基于以上分析，我们认为公司在对员工降薪时必须慎重，如果其劳动合同期限
剩余时间不长，不妨可以考虑采取到期终止的办法。
如果员工有过失，那么可以按
照员工守则的约定相应扣减工资，但扣减总额不能超过当月工资的20%（见《工资支
付暂行规定第16条》）。
十、劳动合同到期后继续履行的问题
劳动合同到期后，双方既未续签又未终止，处于实际履行的状态，由此可能会
产生诸多问题。
对此问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问
题的解释》第16条曾经规定：
“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原
用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。
一方提出终止
劳动关系的，人民法院应当支持”。
然而，《劳动合同法》及《实施条例》实施后
，却出现了一些法律适用方面的大问题。
1、是否适用未签订书面劳动合同的双倍罚则
《劳动合同法》82条规定：
“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与
劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。
这里就出现个
问题，如何理解“用工之日”。
本人认为，劳动合同期限届满后，双方基于劳动合同产生的劳动关系已经终止
。
自期限届满后的第一天，应当视为新的用工之日开始。
按照这个逻辑，只要期限
届满超过1个月未续签劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。
接下来的问题又出现了，双方超过1个月后又签订了劳动合同，应当如何处理。
这里又出现两种情况，①、双方倒签了劳动合同，即劳动合同开始日与上一个劳动
合同的终止日连续（假设前一个劳动合同于08年12月31日到期，双方于3月1日签订了
开始时间为09年1月1日的劳动合同）；②、双方签订劳动合同开始日与上一个劳动合
同的终止日不连续（假设前一个劳动合同于08年12月31日到期，双方于3月1日签订了
开始时间为09年3月1日的劳动合同）。
本人认为，《劳动合同法》并未禁止倒签劳动合同的行为，如果双方同意倒签
，实际也是双方对此前劳动关系的确认，因此第①种情况不应适用双倍罚则。
而第
②种情况下，直接导致了签订合同前的一段用工没有书面劳动合同，因此，完全应
该适用双倍罚则。
2、用人单位的解除权是否受到限制
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定
：
“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视
为双方同意以原条件继续履行劳动合同。
一方提出终止劳动关系的，人民法院应当
支持”。
当初本人初看该条文的时候，就对“终止”的用词产生疑惑。
后来据司法
解释的起草者在非正式场合说“那是个笔误，其实‘终止’的意思就是‘解除’”
。
不管“终止”还是“解除”，总之用人单位是有权利单方行使的。
但问题是，无
论是《劳动法》还是《劳动合同法》，对于解除劳动合同都是有限制的，无论以什
么理由去解除劳动合同，如果被认定违法解除且劳动者坚持继续履行的，劳动关系
都将恢复。
而司法解释第16条无疑给了用人单位一个钻空
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