青海省律师协会《律师办理行政案件业务操作指引》讨论稿.docx

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青海省律师协会《律师办理行政案件业务操作指引》讨论稿

青海省律师协会律师办理行政件业务操作指引（草案）

（征求意见稿）

第一章总则

第一条为了指导律师办理行政法律业务，规范律师承办行政案件的执业行为，保障律师依法履行职责，根据《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律、行政法规及中华全国律师协会《律师承办行政案件规范（试行）》等有关规定，特制定本操作指引。

第二条本操作指引由青海省律师协会起草，适用于青海律师办理行政诉讼、涉外行政诉讼、行政复议、行政赔偿、行政听证程序、行政法律文书执行、行政诉讼裁判执行以及其他行政案件代理业务，其目的是为青海律师办理行政案件提供借鉴、经验和指导，并非强制或规范性指导，仅供青海律师参考。

第三条律师承办行政案件，必须遵守宪法、法律和行政法规，恪守律师职业道德和执业纪律，自觉接受社会监督和律师行业管理部门的指导。

第四条律师承办行政案件，应当诚实守信、审慎及时、努力工作、勤勉尽责、积极维护委托人的合法权益。

第五条律师承办行政案件，应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密及个人隐私。

第六条律师承办行政案件，依法履行代理职责，受法律保护。

第七条律师承办行政案件，依法独立执业，不受任何非法干涉。

第二章接受委托及诉讼主体审查

第八条律师承办行政案件，应当由律师事务所统一接受委托，由律师事务所与委托人签订书面委托代理合同，明确委托代理事项，明确双方权利与义务关系，律师个人不得私自接受委托。

第九条律师事务所应当指派注册执业律师承办行政案件，不得指派无执业资格的人员承办，也不得指派实习律师单独承办行政案件。

第十条律师事务所接受原告行政诉讼委托之前，应当审查其起诉是否符合《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释所规定的人民法院的受案范围。

第十一条律师事务所接受委托时，应告知委托人：

公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围；与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该具体行政行为不服的，也可以依法提起行政诉讼。

第十二条有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织也可以依法提起行政诉讼：

（一）行政诉讼法第十一条规定的具体行政行为；

（二）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；

（三）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；

（四）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；

（五）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。

第十三条律师事务所应告知委托人：

公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼，不能接受委托：

（一）国防、外交等国家行为；

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；

（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

（五）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；

（六）调解行为及法律规定的仲裁行为；

（七）不具有强制力的行政指导行为；

（八）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；

（九）对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为；

第十四条公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。

第十五条有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼；有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

第十六条合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人，其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。

不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。

同案原告为5人以上的，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。

第十七条联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。

第十八条农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。

第十九条非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。

第二十条股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。

第二十一条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关为被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。

由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。

由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。

第二十二条当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

第二十三条行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。

第二十四条行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出的具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

第二十五条行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。

当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

第二十六条复议机关在法定其间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

第二十七条律师事务所接受行政诉讼被告或第三人的委托，应当在人民法院向被告或第三人送达起诉状副本后，办理委托手续；两个以上的行政机关共同作出的同一具体行政行为被人民法院列为共同被告的，共同被告聘请同一律师的，应当与各被告分别办理委托手续。

第二十八条律师事务所接受行政复议案件申请人和被申请人委托的，比照上述代理行政诉讼案件委托程序办理。

第二十九条律师代理行政复议案件，应当按照《中华人民共和国行政复议法》第六条、第七条、第八条的规定进行审查，并决定是否接受委托。

第三十条律师事务所接受再审行政案件当事人的委托时，应当在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续；超过法定诉讼时效后提起再审的，律师事务所不得接受委托。

第三十一条律师事务所接受公民、法人、或者其他组织的委托，对行政机关或者行政机关工作人员的行政行为侵犯其权益造成的损害，而提起的行政赔偿诉讼代理。

前款规定，适用于公民、法人、或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员不作为或者迟延作为，侵犯其权益造成损害，提起赔偿诉讼的情形。

第三十二条律师事务所对公民、法人、或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章侵犯其合法权益造成损害为由提起诉讼的，不得接受委托。

第三十四条律师事务所可以接受当事人的委托，代理当事人参加由行政机关组织的听证程序，并依照《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定办理。

第三十五条律师事务所可以代理公民、法人或者其他组织对已经发生法律效力的行政判决书、裁定书；行政赔偿判决书、裁定书和调解书及其他行政法律文书而申请强制执行的事项，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释办理。

第三十六条律师事务所接受委托后，承办律师无正当理由，不得拒绝代理。

但承办律师发现委托事项违法，或者委托人隐瞒事实，作虚假陈述的，或委托人提出不合理不合法要求的，致使律师无法正常履行代理职责的除外。

第三十七条承办律师发生变更时，应当及时告知委托人，委托人同意变更的，应当办理变更委托手续。

第三十八条未经委托人同意，律师事务所不得将案件转委托给他所。

第三十九条律师应当在委托人的授权范围内依法行使代理权，不得损害委托人的合法权益。

第三章证据

第一节一般规定

第四十条行政诉讼证据有以下机种：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）证人证言；

（五）当事人陈述；

（六）鉴定结论；

（七）勘验笔录、现场笔录。

第四十一条律师收集、调查、提供证据，应当合法、客观、全面、及时。

第四十二条律师不得伪造、变造证据，不得隐匿、毁灭证据，不得威胁、利诱他人提供虚假证据，不得妨碍对方当事人合法取得证据，不得诱导当事人伪造证据。

第四十三条律师收集、调查与案件有关的证据，应当由律师事务所出具调查介绍信，并出示律师执业证，向证人调查取证时，应当由两人以上进行。

第四十四条律师作为被告代理人时，不得自行向原告和证人收集证据。

第四十五条律师收集书证、物证应当收集原件、原物；收集原件、原物有困难的，可以复制、照相，或者收集副本、节录本；但对复制件、照片、副本、节录本应当附证词或说明；视听资料的收集，应当说明其来源。

第四十六条律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，不得在公开开庭时出示，需要在法庭出示的，应事先告知法庭，以不公开方式举证，向法院提交时应当作出明确标识。

第四十七条律师认为需要进行鉴定的证据，应当及时告知委托人或代理其向有关部门提出书面申请，并在质证中提出意见，请求人民法院委托有关部门鉴定。

第四十八条律师因客观原因不能及时调查、收集证据的，应当及时向人民法院说明情况并申请延期提交该证据。

第四十九条担任被告代理人的律师，应当协助被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。

担任第三人代理人的律师，应当以维护第三人的利益为原则提供证据。

第二节向委托人收集证据

第五十条律师接受原告委托，应当要求委托人提供其所知道的案件的一切事实，并提供以下证据：

（一）证明起诉符合法定条件的证据以及被诉具体行政行为存在的依据；

（二）依法须经复议程序才能起诉的，应当提供已经过复议程序的证据；

（三）在起诉被告不作为的行政案件中，应证明其提出的事实，但被告应当依职权主动履行法定职责及被告受理申请的登记不完备的除外；

（四）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉具体行政行为侵害而造成损失的事实证据；

（五）对被诉的具体行政行为提出反驳理由的事实依据。

第五十一条律师接受被告的委托，应当要求委托人提供其作出被诉具体行政行为的证据和所依据的规范性文件，主要包括下列证据和材料：

（一）证明被告有权作出具体行政行为的职权依据；

（二）证明被告执法程序的法律依据和相应程序性的规范依据；

（三）被告作出具体行政行为所认定的事实证据；

（四）被告作出具体行政行为的法律依据；

（五）被告执法目的的合法依据；

（六）认为原告应先经过行政复议而未申请复议或起诉超过诉讼时效期限的证据；

（七）在被告不作为的案件中，主张不作为理由的事实依据和法律依据；

（八）其他相关证据材料。

第五十二条对委托人陈述的事实，律师应当制作谈话笔录，并由委托人签名。

第五十三条律师代理行政案件所需的证据材料，律师只留存证据复印件，证据原件有委托人自行保管。

第五十四条委托人能够提供证据及证据线索而不提供的，在告知其开庭不提供原始证据和证人不出庭作证将会产生法律后果后，委托人仍不提供的，视为委托人隐瞒事实真相，律师可以拒绝代理；也可以在向委托人讲明法律后果后，以已有的证据材料完成代理。

第三节向证人调查和收集证据

第五十五条担任原告代理人的律师，经有关单位或个人同意，可以向其调查、收集证据，但法律另有规定的除外。

第五十六条担任被告代理人的律师，在诉讼过程中，不得自行向证人收集证据，有下列情况除外：

（一）原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施具体行政行为过程中，没有提出的反驳理由或证据的，并且经人民法院准许可以补充相关证据的；

（二）人民法院认为必须由被告在裁判前调查取证的；

第五十七条律师在向证人调查、收集证据时，应当首先告知律师身份，出示律师执业证；告知证人应当如实反映与案件有关的真实情况，并向其讲明作伪证应负的法律责任。

第五十八条律师向证人调查、收集证据，尽量由两人以上进行。

第五十九条律师向证人调查、收集证据，可以由自己书写证言。

证人不能自己书写的，可由他人代为书写，由证人签名、盖章或按指纹等方式确认。

证人证言应注明姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况，并注明出具证言日期，附证人身份证复印件等证明证人身份的文件，有关单位提供的证明材料，应由单位加盖印章。

第六十条律师调查、收集与案件有关的材料，可以采用制作调查笔录及法律规定的其他方式进行。

调查笔录应当载明调查人、被调查人及其基本身份情况、被调查人与案件当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况；还应当载明律师身份介绍，律师要求被调查人实事求是作证等内容、调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果等与案件有关的情况。

第六十一条律师制作调查笔录，应当全面、客观、准确地记录被调查的内容，并交由被调查人阅读或向其宣读。

如需修改补充，应由被调查人在修改、补充出签名或加盖印章或以其他方式确认。

经确认无误后，由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或其他方式确认，并注明日期。

第六十二条律师在向证人调查、收集证据时，如需录音、录像，应征得证人的同意。

第六十三条律师从国家机关抄录、复制与案件有关的材料时，应当尊重事实和忠实与原件，并经国家机关确认。

第四节申请人民法院调取证据

第六十四条担任原告或者第三人诉讼代理人的律师，因客观原因无法自行收集证据时，应当及时申请人民法院调取该证据。

律师申请人民法院调取证据，应当在举证期限内向人民法院递交书面申请，并向人民法院提供证据线索。

申请书应当写明证据持有人的姓名或名称、住址等基本情况，拟调取的内容；申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。

第六十五条当事人应当提供而无法提供的证据原件及原物的，律师应当告知当事人，或者经当事人同意，代理当事人申请人民法院调取该证据。

第六十六条人民法院接受申请调取该证据时，要求律师协助调查收集证据时，律师应当协助。

第六十七条担任原告或者第三人诉讼代理人的律师，根据案情需要或者委托人提出需要勘验物证现场、重新勘验物证现场的，或者需要对专门性问题进行鉴定、或重新鉴定的，应当依授权及时代理委托人向人民法院书面提出勘验申请或者鉴定申请，并说明申请理由。

第五节证据保全

第六十八条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，律师应当在征得委托人同意后，及时代理委托人向人民法院申请保全证据。

第六十九条申请证据保全应当在举证期限届满前书面提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。

第六节证据的审查、整理和提交

第七十条律师对收集到的证据应审查其是否具有合法性、真实性、和关联性，审查应从以下几个方面进行：

（一）证据是否符合法定形式；

（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；

（三）证据的来源是否真实、可靠、合法；

（四）是否有影响证据效力的其他情形；

（五）证据形成和制作的形式要件是否完备、合法；

（六）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；

（七）证据的内容是否清楚而无歧义，能否证明与案件有关的事实；

（八）各个证据之间的关系及是否互相印证，有无彼此矛盾之处；

（九）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；

（十）证据的证明力；

（十一）证据是否涉及国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私；

（十二）影响证据真实性的其他因素；

（十三）其他需要审查的内容或形式。

第七十一条律师应当对收集到的证据进行整理，应当进行编号，编制证据目录，并说明要证明的待证事实。

第七十二条律师应编制证人名单，并说明拟证明的事实。

如需证人出庭作证的，在法律规定的时间内将证人名单递交人民法院。

每一证人应附上相关材料，包括证人的姓名、年龄、文化程度、职业、工作单位、详细地址、证明事项、证明目的等。

第七十三条担任原告或者第三人诉讼代理人的律师，应当把收集到的证据，在开庭前或者人民法院指定的证据交换日向一审人民法院提交，法律或者人民法院另行规定提交证据期限的，应当在规定期限内提交。

第七十四条担任被告代理人的律师，应当在被告收到起诉状之日起10内将被告作出具体行政行为时的证据、依据或其他有关证据向一审人民法院提交。

人民法院准许被告补充相关证据的，应当在人民法院规定的期限内提交。

第七十五条当事人在法定提交证据期限内因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由不能提供证据的，律师可代当事人书面向人民法院申请延长期限并说明理由

第四章一审程序中的律师代理

第一节确定管辖

第七十六条律师接受原告委托，代为提起诉讼的，应当根据下列情形，分别确定案件管辖的人民法院：

（一）政机关作出具体行政行为后，未经行政复议而依法可以直接起诉的，应当向作出该具体行政行为的行政机关所在地人民法院提起行政诉讼；

（二）经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以向复议机关所在地人民法院提起行政诉讼。

复议机关的复议决定有下列情形之一的，属于"改变原具体行政行为"：

1．改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；

2．改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；

3．撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

（三）下列一审行政案件，应向作出具体行政行为的行政机关所在地的中级人民法院提起诉讼：

1．专利行政案件、海关处理的案件；

2．对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

3．被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的行政案件；

4．社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼行政案件；

5．重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的行政案件；

6．其他重大、复杂的行政案件。

对上述第3项至地6项的情形难以确定的，也可以向基层人民法院法院起诉。

第七十七条对限制人身自由的行政强制措施不服的，应向被告所在地或者原告所在地（包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地）人民法院提起行政诉讼。

第七十八条行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者被没收财产的、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，由受诉人民法院一并管辖。

第七十九条因不动产提起的行政诉讼，应向不动产所在地人民法院起诉。

第二节代理起诉和应诉

第八十条律师可依据当事人的请求，为其代写起诉状。

起诉状应根据起诉的事实和理由，分别提出下列诉讼请求：

（一）请求判决撤销或者部分撤销被诉具体行政行为；

（二）请求判决变更显失公正的行政处罚；

（三）判决被告在法定期限内履行法定职责；

（四）请求判决确认被诉具体行政行为违法或者无效，并可同时请求被诉行政机关采取补救措施。

提起上述诉讼请求的同时，可根据原告遭受损害的事实和理由，一并请求判决被告承担行政赔偿责任。

第八十一条律师应根据不同情况，分别在下列时限内及时向人民法院提交经原告签署的起诉状：

（一）未经行政复议程序，原告直接向人民法院起诉的，应当在原告知道作出具体行政行为之日起三个月内向人民法院提起诉讼；法律另有规定的除外。

（二）经过复议的案件，应当在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼，法律另有规定的除外。

（三）事人申请行政复议，复议机关应当在收到复议申请书之日起两个月内作出复议决定。

复议机关决定延期的，在延期届满前作出决定。

复议机关逾期不作复议决定的，应当在复议期限届满或延期届满之日起15日内向人民法院提起诉讼。

但法律、法规另有规定的除外。

（四）行政机关作出具体行政行为时未告知当事人诉权或者起诉期限的，起诉期限从当事人知道或者应当知道诉权或起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

（五）行政复议决定未告知当事人诉权或起诉期限的，按上述第（4）项办理。

（六）当事人不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。

对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起不得超过20年，其他具体行政行为从作出之日起不得超过5年。

由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉其间内。

因人身自由受到限制而不能起诉的，被限制人身自由的时间不计算在起诉期限内。

第八十二条律师向人民法院提交诉状的同时提交能够证明原告主体资格和具体行政行为可诉性的有关材料，以及授权委托书和律师事务所开具的介绍函。

第八十三条对确已超过诉讼时效、起诉不符合条件、不能充分提供证据的案件，律师可以向当事人说明情况，终止委托。

当事人仍坚持起诉的，律师应向当事人讲明诉讼风险，由当事人签字记录在卷后，可继续代理。

第八十四条律师向人民法院提交诉状和证据材料后，经人民法院初步审查认为依法尚需补充有关证据材料的，律师应当及时补交。

第八十五条在接到人民法院的立案（受理）通知书后，律师应当通知当事人在规定的期限内及时交纳诉讼费，并告知逾期交纳诉讼费用的法律后果。

在接到人民法院不予受理的裁定书后，律师应当及时告知当事人，并可依据当事人的委托，提起上诉，或另择理由另行起诉。

第八十六条人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，律师可代理当事人向上一级人民法院申诉或者起诉。

前款所指的期限，从人民法院接到起诉状之日起计算，因起诉状内容欠缺而要求补正的，从人民法院收到补正材料之日起计算。

第八十七条代理被告的律师对人民法院送达的起诉状副本，应迅速并重点审查下列事项：

（一）被诉的具体行政行为是否客观存在；

（二）被诉的行政机关是否依法应列入被告；

（三）原告的起诉是否符合《行政诉讼法》及有关司法解释规定的受案范围；

（四）起诉人是否具备原告的主体资格；

（五）受诉人民法院是否具有管辖权；

（六）起诉是否超过起诉期限；

（七）是否遗漏诉讼当事人。

第八十八条律师应当在被告收到起诉状副本之日起10内，将被告作出具体行政行为的证据、依据等有关材料向人民法院提交。

律师根据被告要求，可代写答辩状，并在前款规定的期限内向人民法院提交。

第八十九条律师若发现案件不属于受诉人民法院管辖，应及时告知被告，并可建议或根据被告的要求，在被告接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式向人民法院提出管辖异议。

第三节财产保全和先予执行的代理

第九十条对于应一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行政行为或者人民法院生效裁判不能或者难以执行的案件，律师作为代理人，可以根据当事人的要求代其向人民法院提出财产保全的申请，但不得为当事人提供担保。

第九十一条律师代为提出财产保全申请，须告知当