政府合同常见问题.docx

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政府合同常见问题

政府合同常见问题

我们都知道合同是现今经济交易活动的最常见形式。

合同签订行为是建立合同法律关系的基础，关系着合同成立、生效、履行、违约责任等诸多问题。

例如：

①合同是不是发生法律效力？

②能不能产生法律约束力？

③是不是能够如期、完全履行？

④会不会对政府产生不利后果？

⑤产生不利后果，如何进行公关和补救？

也就是说，合同签订行为关系着经济活动目的的实现。

合同签订行为不仅包含甲方、乙方按照合同约定在合同签署页加盖公章、法定代表人或者负责人签字的具体行为，而且也包含签署合同之前的要约行为、承诺行为、磋商行为或者谈判行为。

我们常说“将军不打无准备之仗”，这句言语强调作战之前准备工作的基础性作用，只有知彼知己者，才能百战不殆。

签订合同进行经济活动更是如此，其中体现了合同双方进行经济利益博弈的行为，私下进行利益较量的过程，最为明显就是在发生矛盾纠纷、合作关系破裂、双方对簿公堂的时刻。

从这方面可以看出合同签订行为对维护政府利益的重要作用。

我们政府部门作为法律意义上的民事活动主体参与经济活动，主要方式是通过一个“白纸黑字”的合同载体维护政府利益，也要遵循法律规定。

在这一部分，我主要讲一下在合同正式签订前、正式签订时、合同履行（执行）过程中、发生合同纠纷时应该引起我们政府部门应该注意的一些重要问题，同时鉴于我区正处于大开发、大建设的特殊时期，就建设工程中的部分问题进行说明。

一、缔约前期准备中应注意的问题

（一）合同形式

我把合同形式，放在这一部分的首位。

目的主要有两个：

一是让大家清楚，采用什么样的合同形式对政府最有利？

二是让大家知道，一旦产生诉讼纠纷，合同形式对解决纠纷的重要作用。

合同形式包含口头形式、书面形式及其他形式。

毫无疑问，从合同履行的依据性、证据的确凿性、要求承担违约责任的明确性等因素考虑，书面合同总比口头形式和其他形式更有优越性。

一旦发生纠纷，进入诉讼程序，按照“谁主张，谁举证”的举证原则，持有书面合同证据的一方比持有证人证言证据的一方证明效力要大得多，而且在抵御不诚信行为方面也具有积极意义。

因此，书面形式合同对政府更有利。

当然，任何事物都具有两面性，书面形式合同有好的一面，也有不好的一面。

好的方面，前面已经讲过了；不好的方面，主要是指已经签订完毕的合同存有对政府不利的条款或内容，这个问题也是非常重要的，我将在后面讲到。

从目前来看，各部门送法制办审查的合同均采用书面形式，有些是有关部门发布的示范合同文本，例如青岛市建委、青岛市工商局颁布的建设工程施工合同（QF-2005-142008修订版）、区法制办发布的房屋租赁合同等等；有些是合同对方当事人制定的格式文本如采购合同、汽车维修合同、电梯维护合同等；有些是我区机关事业单位自行起草的合同文本。

不考虑合同条款是否合理、合同内容是否合法的因素，单从采用书面合同形式方面来看，这也是非常值得称赞的。

需要大家注意，按照合同法及其司法解释

（一）、

（二）规定，数据电文（包括电报、电传、传真、电子交换数据和电子邮件）也属于书面形式的合同。

对于口头形式的合同，大家很容易理解，这里不再赘述。

对于其他形式的合同，主要是从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿进行判断，例如乘坐公交车时，乘客在公交车站点等候客车，车到以后，司机师傅打开车门，乘客上车投币，至此一个旅客运输合同在公交公司与乘客之间就已经成立，判断依据就是通过乘客持有的车票推定双方订立合同的意愿。

为了有效防止纠纷产生和解决纠纷，使政府参与合同行为更规范，建议各部门采用书面形式签订合同，避免采用口头形式或者其他形式签订合同，采用其他形式签订合同注意保留相关证据和发票。

（二）合同签订程序

按照合同法的规定，订立合同采取要约、承诺的方式进行，当事人意思表示一致时，合同即可成立。

这里需要解释一下“要约”和“承诺”的概念。

要约就是希望和他人订立合同的意思表示，通俗一些就是通过行为表现出来的希望和他人订立合同的意愿。

这种意思表示要符合以下要件：

一是内容具体确定，此项条件要求该意思表示已经具备了未来合同的必要内容；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

实践中，要注意将要约和要约邀请明确区分，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。

商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。

如根据司法解释，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规范范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

承诺就是受要约人同意要约的意思表示，它是由受要约人向要约人作出，承诺的内容应与要约的内容一致。

合同法规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。

承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

要约与承诺对于判断合同成立具有十分重要的意义。

根据合同订立方式的不同，合同成立的时间也有不同：

一是承诺生效时合同成立。

这是大部分合同成立的时间标准。

二是当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

三是当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，可以要求在合同成立之前签订确认书。

签订确认书时合同成立。

对于以上第二和第三种情形，如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的，合同仍然成立。

（三）招投标程序

从法律角度而言，招投标程序属于要约和承诺的表现形式之一。

它对于政府参与民事活动而言相当重要，因而将此作为独立内容单独讲述。

招标是订立合同的一种特殊方式。

以招标方式订立合同，要经过招标、投标、定标等阶段。

所谓招标，是指订立合同的一方当事人采取招标公告的形式，向不特定人发出的、以吸引或邀请向对方发出要约为目的的意思表示。

所谓投标，是指投标人按照招标人提出的要求，在规定的期间内向招标人发出的以订立合同为目的、包括合同全部条款的意思表示。

所谓定标，是指招标人在开标、评标后从各投标人中选出条件最佳者，由中标人与招标人订立合同。

招标行为都要发出公告。

根据我国合同法第15条规定，此种公告属于要约邀请行为。

因为招标人实施招标行为是订约前的预备行为，其目的在于引诱更多的相对人提出要约，从而使招标人能够从更多的投标人中寻取条件最佳者并与其订立合同；而投标则是投标人根据招标人所公布的标准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要有招标人的承诺，合同才能成立，所以投标在性质上属于要约，而定标则意味着招标人对投标人的要约予以承诺。

例如，《青岛市建设工程施工招标评标、定标办法》第五条规定“单位工程合同估算价在50万元人民币以上的房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）或单位工程合同估算价在30万元人民币以上的土石方、桩基础、装饰装修、设备安装、幕墙、防水等专业工程，必须进行招标。

”其中，房屋建筑是指“各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装修工程”，市政基础设施工程是指“城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。

”

再如，根据青岛建委《建设工程监理招标评标定、标办法》第三条，凡本市行政区域内房屋建筑工程面积在5000平方米及以上，其他工程造价在500万元及以上的建设工程，必须通过招标方式确定监理单位。

因此确定监理单位时，也需要注意招投标问题

我们在审查合同过程中，发现有些单位签订的施工合同或者监理合同，虽然符合招投标法规定的强制招标情形，但是未进行招投标程序，或者将工程肢解以后送交法制办审查，规避对招投标文件的审查。

按照合同法第52条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同或者合同条款无效，这种违反招投标法规定未经招投标程序而签订的合同，一旦被确定为合同无效，将会严重损害政府利益。

因此，程序合法是合同保障合同有效的有力保障。

当然，就像刚刚讲到的，已经过招投标程序并不代表合同已经签订，意味着定标以后，按照招投标书载明的内容予以签订的合同方是有效的。

（四）政府采购问题

因政府工作的特殊性，对政府采购应引起足够重视。

《2009年某某区政府集中采购目录及限额标准》规定，凡列入集中采购目录、限额标准以上的货物、工程和服务项目，均应实行政府集中采购。

同时规定，2009年政府集中采购限额标准：

金额在5万元以下且属定点采购范围的，按定点采购程序组织实施。

金额在5万元以下且属协议供货采购范围的，按协议供货程序组织实施；超过5万元（含5万元），按集中采购程序组织实施。

定点采购和协议供货采购范围之外的项目，1万元以上（含1万元）按集中采购程序组织实施；1万元以内由各采购单位自行组织。

对此，还应注意对经采购程序后，按照招投标法的规定仍应签订书面合同，将有关细节予以明确。

因此，在进行谈判过程中不要轻易给对方承诺，一方面容易形成所谓的口头合同，另一方面对以后谈判不利，容易被对方抓住把柄。

同时还有一个不容忽视的问题，即缔约过失责任，即不能一味认为合同不签订就不存在违约，就不需要承担违约责任，由此，需要我们参与谈判的人员始终保持警惕，切实履行好合同谈判任务。

二、合同起草过程中应注意的问题

在合同起草过程中，应注意以下问题：

第一，切实行使好合同起草权利。

在合同审查过程中，发现有些单位不注重合同起草权利的行使。

合同具体条款的设置对于政府部门作为合同主体享有权利、承担合同义务具有重要作用。

掌握了合同起草的权利，就可以此为契机结合政府的影响力和强势地位，在合同设置一些对政府较为有利的条款和内容。

我不建议政府部门对合同相对方提供的合同文本不加审查、不加修改即直接使用并予以签订，原因非常简单，对方提供的合同文本条款内容对提供方而言是确定无疑的，对政府部门而言具有不利之处。

虽然我办按照合同审查规定对合同内容都进行了详细审查，但是我们工作能力有限，加上我们对合同内容、合同背景、合同细节等缺乏了解，审查中也难免预防全部法律风险，这就要求我们政府部门在日常合同管理中切实承担合同签订前的注意义务，要求负责合同管理人员对示范文本的通用条款达到熟知的程度，共同做好合同审查工作。

第二，认真审查合同主体资格及基本信息。

合同签订前，一定要注意合同主体的合法性。

合同主体是合同成立的基本前提，合同主体虚假或者没有资质，对合同是否成立甚至是否产生法律效力将产生重要影响，会直接导致合同无效，损害政府利益。

合同签订前，对于自然人而言，务必要求对方提供经与原价核对无误的身份证复印件；对于个体工商户而言，务必要求提供营业执照和经与原价核对无误的负责人身份证复印件；对于公司及其他企事业单位而言，务必要求提供营业执照、组织机构代码证、负责人或者法定代表人身份证复印件、建筑施工资质等证明资料；对于经授权签订合同的公司职工等，务必要求提供经公司加盖公章的授权委托书。

第三，认真对待合同当事人的资质问题。

企业资质判断能否作为合同当事人要件之一，也是合同生效的必要条件。

需要判断企业资质问题的情形主要存在施工合同、房地产开发合同、监理合同、勘察合同、设计合同等等。

需要注意，企业的经营范围并不代表企业资质，除违反国家超越经营范围订立合同，并不一定导致合同无效。

但是，缺乏一定资质的企业签订的合同会导致合同无效。

例如，建设部《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》规定“工程招标代理机构资格分为甲级、乙级和暂定级。

甲级工程招标代理机构可以承担各类工程的招标代理业务。

乙级工程招标代理机构只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务。

暂定级工程招标代理机构，只能承担工程总投资6000万元人民币以下的工程招标代理业务”,对不同资质机构可以承揽的业务范围作了明确规定，超出规定范围将导致合同无效。

再如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第1条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第5项规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

”同时，提醒一下，在签订含有防水施工的合同时应注意，从事建筑防水工程需要资质。

另外，需要注意总公司或集团公司具备企业资质，并不代表分公司也具有企业资质，原因在于分公司并不是独立的法人机构。

分公司签订的无效合同后果仍由总公司承担。

同时总公司或集团公司有资质，也不代表子公司具有资质，因为总公司、集团公司、子公司均为独立的企业法人，都是独立的民事主体。

建议大家对资质问题不能确定时，联系有关主管部门或者专业人员，进行咨询后妥善处理。

第四，合同条款务必要完备，达到内容明确的程度。

按照合同法规定，合同内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

内容过于简单的合同，一般来说条款设置也比较简单，用词造句往往会比较笼统，权利义务设置也往往会比较简单。

当然，这并不是说合同内容繁琐了，就代表合同条款设置会比较合理，一定能够预防法律风险。

我这里讲的“完备”是一般性要求，合同内容明确才是目的。

合同权利义务约定不明确，将对政府利益造成不必要的损害。

例如某单位签订的购置书籍的合同，签订合同前，双方心中都明白交易的是期刊杂志，但是合同仅确定乙方向甲方供应书籍一宗（200本），而没有在合同中说明是何种杂志，第几期杂志，杂志的页数，纸张质量等等细节，这种约定在验收时极易产生纠纷；有些作为发包方的房屋装饰装修合同，仅载明施工方负责供应材料而没有明确该材料需要由发包方验收后或者必须符合国家标准、行业标准后方可用于施工，容易发生纠纷；有些合同中对付款方式须经区审计部门审计后方可支付的约定不明确，导致逾期付款，存在承担违约责任的法律风险，损害政府利益，在这里需要提醒一下，根据《某某区政府投资项目审计监督管理暂行办法》第六条规定“区政府投资项目的建设方与施工方应当在相关合同中列明：

必须经区审计部门审计后方可办理工程结算或竣工决算。

区审计部门对政府投资项目组织实施工程结算审计后，依法出具审计报告，建设单位必须把该审计结果作为结算工程价款的唯一依据，区财政部门应按审计结果拨付资金；建设项目竣工决算审计结果作为办理产权登记的依据”，同时第十五条 规定：

采取工程量清单计价形式进行招标的投资项目，应由区审计部门组织工程预算控制价编制，进行成本控制；若建设项目比较单一，需采取一次性包死的方式进行工程结算的，须提前进行工程预算审计，在此基础上方可签订一次性包死合同。

因此对涉及政府投资项目，应当注意区审计局组织审计的问题。

第五，对于依法招投标程序后签订的合同，不得改变招投标文件确定的内容。

根据招投标法第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

也就是说组成合同文件的所有资料中，招标文件和投标文件是效力最高的，之后签订的合同均需要按照此类文件予以签订，而不得通过专用条款、补充条款等形式改变招投标文件确定的权利义务。

违反此规定的，将直接导致合同无效。

在我区签订的合同中，有些单位往往将专用条款或者补充协议的效力置于招投标文件效力之上，这是不对的。

建议将组成合同的文件效力和解释顺序，约定为招投标文件效力高于合同专用条款和通用条款效力。

第六，对于合同中的保修条款，务必要结合实际情况约定明确。

建设工程质量管理条例第40条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：

（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。

其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。

”需要注意，这里面规定的保修期是法定最低保修期限，而不是不可变更期限；还应注意不要一味认为保修期都是一年，否则会导致合法权益的丧失。

合同双方当事人可以根据实际情况在此法定最低保修期限基础上进行约定，也就是说这里边的保修期是可以进行约定更改的。

在目前审查的合同中，发现有些单位签订的单项施工合同保修项目很具体、保修期限很确定、保修金返还条件很严格，这是非常值得肯定的。

但是有些合同却笼统地将合同保修项目列为“本工程”,而不详列保修项目的具体范围；有些合同保修期限笼统地写为2年，而不考虑有些项目保修期限会长于该期限；有些合同规定保修金在竣工验收合格之后予以返还，或者未明确保修金需无息返还；有些合同未明确保修是属于有偿保修还是无偿保修等等。

这些条款约定不明，将均导致政府利益受损。

第七，认真对待违约责任条款设置。

违约责任条款设置的明确与否，直接关系着经济利益的实现。

因此，有关合同违约责任条款需要竭尽全力，尽量将可能出现的全部风险都囊括进合同条款之中，并约定承担违约责任的明确具体形式。

这不仅包含违约金，也包含解除合同的权利。

对于违约金，一定要设置具体数额或者比例；对于解除合同的权利，完全可以结合实际情况，约定单方解除合同的权利，例如针对教学设施的施工合同，可以明确约定超过一定期限仍未完工的，发包方可以径行解除合同，以免因为合同违约而影响教学秩序。

合同审查中，还发现有些合同将违约责任条款设置为“执行通用条款”，这是不对的，在合同条款中设置专用条款的理由就是让合同双方当事人对此种情形予以自由约定，通用条款中并没有具体规定。

简单地写为“执行通用条款”，等同于没有就此进行约定，发生纠纷时仍然难以追究违约方的责任。

第八，注重选择解决争议机构，优先选择法院管辖。

合同中通常都有解决合同争议的条款，格式条款通常会设置仲裁和诉讼程序两种方式。

有些合同相对方在提供的合同中，往往设置成由青岛仲裁委员会管辖。

一般来说，约定为由青岛仲裁委员会管辖不如约定为由合同履行地人民法院管辖更为有利。

这里牵涉到合同地点条款设置问题，合同签订地点、合同履行地点与诉讼解决争议机构的选择有着密切联系，因此在合同中设置条款时可以约定为合同签订地人民法院管辖，也可以约定为由建设工程所在地人民法院管辖（注意，建设施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地）。

三、在合同签订和履行中应注意政府形象问题

合理设置合同条款对于维护政府良好形象具有重要作用。

在合同签订和履行中，应做好防范政府负面形象和政府工作被动局面的现象发生，主要注意以下问题：

一是注意设置与违反公序良俗相应行为违约责任条款。

例如有些合同就广告灯箱进行了权利义务的约定，我们可以在合同中约定如果灯箱使用者利用该灯箱发布了违反法律法规、违反公序良俗的信息，合同对方当事人享有因此单方解除合同的权利。

二是注意避免利用政府形象进行宣传和开展经营活动的条款。

例如签订的合作协议中，约定诊所可以使用红十字会的标志；签订的租赁协议中，设置合作办学的条款，使之与合作办学协议相混淆等等，这些行为均会影响政府利益，有些当事人会根据法律法规规定，将政府列为被告或者共同被告，致使政府承担法律不利后果。

三是针对政府部门特殊性的特殊约定。

例如在学校签订的合同中，应当注明如果影响学校正常教学秩序，我方拥有解除合同的权力。