《文化产业促进法》立法思路研究.docx

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《文化产业促进法》立法思路研究

《文化产业促进法》立法思路研究

一我国现行文化产业立法状况

（一）立法现状

我国现行与文化产业有关的法律法规，相当大的数量制定颁行于改革开放至2005年间，据不完全统计，国家层面已经制定了有关文化的法律、法规、规章和规范性文件900余件，其中全国人大制定的法律有《文物保护法》、《著作权法》；国务院制定的行政法规有《音像制品管理条例》、《出版管理条例》、《电影管理条例》、《营业性演出管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、《广播电视管理条例》、《印刷业管理条例》等60余件；国务院有关部门出台的规章及规范性文件800余件，具体包括文化娱乐类法规220余件，新闻出版类法规450件左右，影视类法规180余件。

此外，各地方权力机关和政府部门根据各地实际情况，制定了大量的执行国家法律、行政法规的地方性法规和行政规章。

这些法律法规大多是在文化体制改革和经济体制改革过程中制定和形成的，很大程度上带有计划体制的痕迹，主要侧重于强化市场管理，规范经营行为，规范政府文化管理行政权，基本不存在引导和促进文化产业发展方面的内容和规定。

2006年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》，这是我国首次从国家战略层面专门部署文化建设的中长期规划，也正是在这一规划中国家首次明确了对文化产业发展的重视与支持，并专门阐述了我国文化产业中长期的基本发展战略。

可以说，正是从这一年文化产业在我国开始从自发发展阶段转入到政策支持阶段。

随后，国家和各地推动文化产业发展的扶持和助推政策频出，政策范围覆盖面很广，且重点突出地放在：

一是放宽非公有经济的准入，吸纳非公有资本发展文化产业。

2005年8月，国务院公布《关于非公有资本进入文化产业的若干决定》，使得非公有制资本进入文化产业既有理论依据，又有现实依据和法律依据。

二是积极利用有利资源，强力助推文化产业“走出去”。

《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》特别强调：

整合资源，突出重点，实施“走出去”重大工程项目，加快“走出去”步伐，扩大我国文化的覆盖面和国际影响力。

2007年中共十七大报告再次强调“加强对外文化交流，吸收各国优秀文明成果，增强中华文化国际影响力”。

之后文化部、财政部、商务部等相关部委先后配套出台了《关于促进商业演出展览文化产品出口的通知》、《文化产品和服务出口指导目录》、《关于鼓励和支持文化产品和服务出口的若干政策》等政策文件，确定了文化出口重点企业、重点项目、政策专项资金和奖励措施。

三是重视新兴文化产业的发展，政策由侧重管制转变为侧重鼓励。

从2006年开始出台了《关于推动我国动漫产业发展若干意见的通知》、《关于鼓励数字电视产业发展若干政策的通知》等多个政策性文件。

2008年下半年爆发的国际金融危机，在全球多数产业遭受明显冲击的情况下，文化产业表现出与经济衰退周期相反的增长趋势。

2009年7月，国务院出台《文化产业振兴规划》，文化产业进一步被引导向纵深发展，并成为引领经济社会结构转型的重要动力产业之一。

此后，文化部相继发布了《关于加快文化产业发展的指导意见》和《文化产业投资指导目录》，文化部与商务部、广电总局、新闻出版总署和中国进出口银行还联合下发了《关于金融支持文化出口的指导意见》，中宣部、财政部、中国人民银行、文化部等九部委共同制定出台《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》，等等。

与此同时，各级党委、政府对发展文化产业的热情也空前高涨，至2009年底，全国31个省区市和5个计划单列市，其中有22个制定下发了文化产业发展规划纲要，23个设立了文化产业发展专项资金，14个成立了文化产业协会或促进会。

（二）立法缺陷

我国现有文化产业立法的确存在缺陷，立法形式上以行政法规、规章和无强制执行力的规划、政策为主，不能够给予文化产业发展足够的支撑和保障，其促进作用明显不足，已日益暴露出以下几方面的突出问题。

1.效力层次不够高

除《文物保护法》和《著作权法》有少部分内容涉及文化产业外，我国在文化产业的促进发展和管理规范上基本缺乏专门的国家法律支撑，尚无一部由全国人大或其常委会制定的基本法。

现有法规、规章、政策均出自不同的政府管理部门，其立意与内容基本都是从某一文化领域的“点”的角度出发的，往往在内容规制、管理权限或政策支持等方面有所局限，缺乏必要的统一与衔接，从而既难以形成文化产业法律规制的整体性制度框架和宏观导向，又无法从根本上克服部门之间利益纷争和协调上的缺陷。

2.促进机制不到位

2005年前出台的法规、规章等，存在明显的重管制轻促进的计划经济法律体制倾向。

在内容上，表现为较多地强调管理、限制和处罚，却较少提及扶持、促进和引导；较多地侧重于官方的主导地位，却较少地着眼于民间力量的发掘与激励。

2005年后出台的规划、政策等，又显得口号式表述较多、原则性强操作性弱，很多对文化产业发展至关重要的内容常常只见文件难见兑现，还有的政策因为执行缺乏保障机制而导致实践中出现较大偏差和误差，效果甚至适得其反。

这种文化产业立法现状，不仅不利于打造振兴文化产业的良好社会环境，也极大地限制了法律规制本身的作用空间。

3.形势契合跟不上

从现有立法的实际效果上看，一方面由于未能及时废除、修正不适应文化产业当前发展形势的过时的法规规章，致使一些不合时宜的条文仍在不恰当地发挥效力；另一方面又由于未能及时将一些促进文化产业发展的原则性政策措施及时予以固化、细化，从而使这些政策的贯彻落实缺乏有效的保障，这就使得在文化产业发展的整体推进中，各级政府仍然习惯于以行政命令干预市场运行，无法达到完善市场机制和转变政府职能的预期目标。

二我国《文化产业促进法》的立法必要性

（一）我国促进型立法的理论与实践

我国的促进型立法，主要存在在经济法和社会法两个领域。

1992年我国确立实行市场经济体制后，随着国家对经济的管理逐步从基本使用行政手段向越来越多地使用经济手段和法律手段转变，促进型法律条文经历了从无到有、从尝试到成熟、从分散到综合的过程，直到近年出现以“促进法”命名的法律。

2002年出台的《民办教育促进法》是我国促进型法律的首次实践，之后陆续又出台了《中小企业促进法》、《农业机械化促进法》、《就业促进法》、《民办教育促进法》、《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》等。

这些法律虽然涉及的领域差别很大，它不像以往的法律法规一样以管制性、约束性规范为主要内容，而是重在提倡、引导、推动、促进某项事业或某个行业的发展，在立法理念、设范方式上与传统立法模式存在明显的区别。

一般来说，促进型法律的普遍做法，先在总则部分对促进和鼓励的态度作原则性规定外，之后便分专章从不同的角度、不同的方面规定“扶持措施”、“鼓励措施”、“服务措施”、“奖励措施”等，对旨在促进发展的各类鼓励措施做出具体规定，整部法律都围绕扶持、鼓励和促进主旨为出发点和落脚点。

除上述法律外，我国也颁布出台了相当数量的促进型行政法规、政府规章和其他规范性文件非常多。

近年来，国务院发布的大量财税、金融、产业、竞争等方面的法规中所包含的促进型经济法规范自不待言，仅是国务院直接发布或转发的规范性文件中包含“促进”字样的规范性文件就超过40个，其中大部分都与经济社会发展直接相关，涉及对多个行业、地区、市场等领域的“促进”。

这些国务院发布或转发的各类规范性文件，在内容上主要涉及产业、企业，涉及地区、市场，以及外贸、价格等领域。

其中，促进产业发展的规范性文件最多，从时间的早晚看，主要涉及汽车业、钢铁业、饲料业、农产品加工业、煤炭工业、流通业、畜牧业、奶业等，这些产业关系国计民生，具有基础地位、支柱地位，但又大多比较薄弱，通过法律固定经济手段对这些行业进行持续性扶持无疑是最有效的。

此外，有关地区发展的规范性文件，主要涉及西部大开发、东北振兴和中部崛起。

而一些关系国计民生的重要市场，如房地产市场、资本市场等，也需要促进其稳定、健康地发展。

为此，国务院做出了促进地区、市场、企业发展的大量规范性文件。

至于促进型立法的理论研究方面，出现晚于立法实践，直到2005年才由人民大学的李艳芳副教授首次在学术刊物上使用“促进型立法”的概念并展开研究；之后由北京大学的张守文教授主持研究的司法部重点课题“促进国民经济与社会稳定发展法律问题研究”，并于2008年、2009年将该课题的成果在学术期刊上进行发表；另外还有人大系统的工作人员对这个问题给予关注与研究。

中国社会科学院文化研究中心则于2008年撰文《“促进法”视角中的文化产业概念——界定维度与方法思考》，表明国内已有专家对《文化产业促进法》立法中的具体问题在展开研究。

综上所述，我国目前在实践中还尚未有由全国人大或全国人大常委会制定的专门针对某一产业的促进型立法，在理论上的探讨亦不够全面、不够深入。

鉴于此，笔者认为，以文化产业促进法为切入点展开对产业促进型立法的研究，无论对即将推开的立法实践，还是对这种新型立法模式的理论探讨，都非常有意义。

（二）我国《文化产业促进法》出台迫在眉睫

1.我国文化产业发展开始进入新阶段，需要《文化产业促进法》力推

近年来，我国文化产业发展不断提速，产业增加值占国内生产总值的比重稳步提升，成为我国经济新增长点的态势愈加明显，在转变经济发展方式、调整国民经济结构中发挥的作用越来越突出。

2008年，我国文化产业实现增加值7630亿元，占同期GDP的2.43%；2009年，我国文化产业增加值为8400亿元左右，比2008年现值增长10%，快于同期GDP的现值增长速度3.2个百分点，占同期GDP比重的2.5%。

再对比2004年和2008年两次全国经济普查数据，4年间，我国文化产业增加值总量增加了4190亿元，增长121.8%；年平均现值增长速度达22%，高于同期GDP的年平均现值增长速度3.6个百分点；增加值占同期GDP的比重由2.15%提高到2.43%，提高了近0.3个百分点。

[1]

前一个时期，我国的国有文化企事业单位进行了很大力度的改革，以市场化转体改制基本完成为标志，我国文化产业于2010年开始进入市场主体成熟化的新阶段。

随着文化产业市场地位的日益成熟，由政府用行政手段直接管理文化的局面应加紧向运用法律法规调控文化市场转化，只有这样，才能在目前这样的关键时候将我国正在快速成长的文化产业发展朝更好更快的方向推进一大步。

国家和各级政府均应从原有的直接干预、直接参与文化产业的角色中超脱出来，通过立法确定文化产业的发展方向、明确合法与非法的界限、界定政府及其各有关部门的职能与职责、明晰各种扶持鼓励政策的主体与范围，再通过执法和司法程序来严格履行监督、管理和服务职责，不是从部门利益、地方利益或个人好恶而是完全依据是否合乎法律的规范对各类市场主体的行为作出判断，违法的坚决予以取缔，对侵犯知识产权等的行为严惩不贷。

这样，我国文化产业发展所必需的环境才可能越来越宽松，相应的法律保障则越来越严密，才可能使得国家扶持及培育文化产业发展所需的各类事项得以确立，才可能使文化产业发展基础的构成得以完备，也才可能使我国的文化产业得以健康快速发展，文化产业拉动的竞争力得以提高，从而获得真正的国民文化生活质量和国民经济的进一步发展。

2.我国文化产业与其他产业相比存在特殊性，需要《文化产业促进法》析疑

与其他产业不同，文化产业在我国是具有相当特殊性的一个产业，它一方面具有产业经济属性，在我国经济建设中占据一定的地位；同时，它又具有意识形态的属性，与我国的文化建设、中国共产党的执政安全、国家文化安全、社会稳定紧密相连。

因此，文化产业既是四位一体发展之经济建设目标的重要依赖支柱，同时又是社会主义文化建设、政治建设与社会建设主要实现的途径。

在社会主义市场经济条件下，绝大多数文化产品都是通过商品交换来变成广大群众的消费品。

离开市场，孤立地、片面地强调导向，结果必然是既没有经济效益，也没