戴鹏民诉必备表格.docx

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戴鹏民诉必备表格

第一讲民事诉讼与民事诉讼法

民事纠纷

平等主体之间因财产、人身关系所涉及到得利益而发生争议

纠纷解决方式

和解

争议方当事人就争议问题协商、达成协议而消灭争议

调解

争议方当事人在第三人主持下达成协议，而消灭争议

仲裁

争议方当事人将争议提交仲裁机构进行裁决

诉讼

由法院代表国家行使审判权，依法审理和解决民事争议

特点：

公权性、强制性、程序性

一、民事纠纷及纠纷解决方式

二、民事诉讼法的性质与效力

性质

标准

性质

法律地位

基本法

调整的社会关系

部门法

内容

程序法

效力

对人效力

适用于一切在中国领域内进行民事诉讼活动的任何人。

空间效力

在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守中华人民共和国民事诉讼法。

时间效力

民事诉讼法从什么时间开始生效。

我国现行民事诉讼法生效的时间是2008年4月1日。

对事效力

指民事诉讼法适用于哪些案件

（1）平等主体之间因因财产、人身关系发生的民事案件；

（2）法律规定适用《民事诉讼法》的其他案件

因经济、劳动法调整的社会关系发生的争议，法律规定适用民事诉讼程序审理的，如劳动合同纠纷；

适用特别程序审理的案件：

选民资格案件，宣告公民失踪、死亡案件，认定公民无、限制民事行为能力案件、认定财产无主案件

督促程序

公示催告程序案件

第二讲诉的基本理论

一、诉的要素

诉的主体

即当事人，因民事权利发生争议，而以自己名义在人民法院参加诉讼的人

诉讼标的

法院裁判的对象，指当事人发生争议并请求人民法院作出裁判的民事法律关系

诉的理由

当事人所依据的事实与法律

关键概念的厘清

诉讼标的

当事人发生争议并要求法院作出裁判的民事法律关系

诉讼标的物

诉讼标的（民事法律关系）指向的对象

诉讼请求

基于该诉讼标的（民事法律关系）要求法院作出的特定的判决

二、诉的分类

概念

分类

确认之诉

请求确认其与被告间是否存在某种民事法律关系

积极的确认之诉

要求法院确认法律关系存在

消极的确认之诉

要求法院确认法律关系不存在

给付之诉

要求判令被告履行一定的义务

财物的给付

行为的给付

积极的给付之诉

消极的给付之诉

变更之诉

要求法院改变或者消灭既存的民事法律关系，也称形成之诉

考点提示：

1、给付之诉、形成之诉可能包含有确认的内容，但是只要有给付或者变更的内容，即为给付或者变更之诉，不再是确认之诉。

2、确认之诉与变更之诉的区别在于待确认的民事法律关系是否存在尚待争议；而待变更的一定是既存有效的民事法律关系。

三、反诉

概念

在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的诉。

要件

主体

本诉的被告向原告提出

时间

举证期限届满前

牵连关系

与本案有牵连关系

管辖

向受理本诉的法院提出，且受诉法院有管辖权

程序

与本诉适用同一程序

考点提示

1、二审中提出反诉的处理：

调解，调解不成告知另行起诉；

2、关于牵连管辖：

审理本诉的法院对反诉的管辖权可以基于牵连关系而取得管辖权，但是反诉属于另一法院专属管辖除外；

第三讲民事诉讼基本原则与制度

一、基本原则

平等原则

当事人享有平等的诉讼权利，包括诉讼权利相同和相对应

同等原则

外国当事人在中国法院起诉、应诉，其权利、义务与中国当事人相同

对等原则

外国法院对我国当事人的诉讼权利加以限制，我国法院对该国当事人实行对等原则

辩论原则

人民法院审理案件时当事人有权进行辩论

辩论的阶段

整个诉讼过程中

辩论的形式

口头或书面

辩论的内容

实体或者程序

例外

执行程序、特别程序和非讼程序

不适用辩论原则

处分原则

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利与诉讼权利

二、基本制度

（一）合议制度

合议庭的组成

一审

审判员、人民陪审员组成或者由审判员组成

二审

由审判员组成合议庭

再审

原来是一审的，按照一审程序组成合议庭

原来是二审或者是上级法院提审，按照二审程序另行组成合议庭

特别程序

选民资格案件和重大疑难案件由审判员组成合议庭

独任制适用情形

简易程序

只能由基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件适用

特别程序

宣告公民失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主；但是其中重大疑难或者选民资格案件应由审判员组成合议庭审理

督促程序

公示催告程序

其中公示催告阶段适用独任制；宣告票据无效应由审判员组成合议庭

考点提示

1、人民陪审员参加的合议庭：

争议案件的一审普通程序

包括一审程序，也包括适用一审程序审理的发回重申和再审程序；

2、简易程序的适用范围：

只能由基层法院（及其派出法庭）审理简单的第一审民事案件，

其中，发回重审和适用一审程序的再审虽然适用一审程序，但是不能适用简易程序，不能独任审理；

（二）回避制度

适用对象

审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员

适用情形

1、是本案当事人或者当事人、诉讼代理的近亲属

2、与本案有利害关系

3、与本案当事人有其他关系有可能影响案件公正审理

回避的方式

自行回避；申请回避

申请程序

1、方式：

口头、书面

2、时间：

案件开始审理时提出，在开始审理后知道回避事由的，可以在法庭辩论终结前提出；

申请的效力

申请后，回避决定作出前，被申请回避人应当暂停本案工作，但需要采取紧急措施的除外；

回避的决定

1、审判人员的回避由院长决定；

2、其他人员的回避由审判长决定；

3、院长担任审判长时回避由审判委员会决定；

救济

对于驳回回避申请的决定不服，可以复议一次，复议期间，被申请回避人员不停止工作

（三）公开审理制度

公开审理

民事案件的审理过程和判决结果向社会公开

例外

法定不公开

涉及国家秘密、个人隐私

申请不公开

离婚案件，涉及商业秘密

注意

无论公开审理与否，判决一律公开，评议一律不公开

（四）两审终审制度

两审终审

一个民事案件经过两级人民法院审理后即告终结

例外

1、最高人民法院一审的判决、裁定为终审判决、裁定

2、特别程序、督促程序、公示催告程序一审终审

3、调解书自签收之日起生效

4、一般的裁定一审终审

总结

可以上诉的裁定：

不予受理、驳回起诉、管辖权异议、驳回破产申请

第四讲主管与管辖

一、主管

主管

概念：

主管是指法院受理民事案件的权限范围

平等主体之间因财产关系和人身关系发生的争议属于民事诉讼主管的对象

法院民事诉讼主管与其他组织处理民事案件的区别

诉讼与人民调解

1、调解不是必经程序

2、调解协议具有法律约束力；效力相当于合同，双方就调解协议的履行或者内容发生争议，一方当事人可以（就调解协议）向人民法院起诉。

3、调解协议不具有强制执行力

调解协议的效力确认：

双方当事人可以在调解协议生效之日起30日内向人民法院申请司法确认：

A、人民法院依法确认调解协议有效的，该协议具有强制执行效力；

B、人民法院依法确认调解协议无效的，双方当事人可以通过人民调解方式变更原协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院起诉。

诉讼与仲裁

1、法院主管的范围宽于仲裁委员会主管的范围

2、或裁或审：

有效的仲裁协议排斥司法管辖权；无有效的仲裁协议人民法院可以依法受理

3、当事人在仲裁裁决被撤销或者不予执行后，又未重新达成仲裁协议的情况下，向法院起诉，法院可以受理

诉讼与劳动仲裁

先裁后审：

劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服，可以自收到裁决书之日起15日内向法院起诉

二、管辖

管辖恒定原则

案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受行政区域变更或当事人住所地、经常居住地变更的影响。

三、级别管辖

基层法院管辖

基层法院管辖一审民事案件，本法另有规定的除外

中级法院管辖

1、重大涉外案件

2、本辖区有重大影响的案件

3、最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件：

a、海事、海商案件

b、专利纠纷案件

c、重大涉港澳台案件

d、仲裁相关：

确认仲裁协议效力，撤销、执行仲裁裁决等

高级法院管辖

本辖区有重大影响的案件

最高法院管辖

1、全国有重大影响的案件

2、认为应当由本院管辖的案件

四、地域管辖

（一）一般地域管辖

公民所在地的判断

1、经常居住地优先：

公民离开住所地至起诉时已经连续居住一年以上的地方，但是公民住院就医的地方除外。

2、没有经常居住地的以住所地（即户籍所在地）为公民所在地。

3、没有经常居住地，又没有住所地：

即户口迁出，又没有落户，且没有经常居住地：

A、户口迁出不到一年，由原户籍所在地法院管辖

B、户口迁出超过一年，由居住地法院管辖

法人或者其他组织

法人或者其他组织的主要营业地或者办事机构所在地

原则：

原告就被告

被告所在地法院管辖

原则的重申

《民诉意见》的规定

a、双方当事人都被监禁或被劳动教养，由被告原住所地地法院管辖；被告被监禁或者劳动教养1年以上，由被告被监禁或者劳动教养地法院管辖；

b、双方当事人均被注销城市户口的，由被告居住地法院管辖

c、离婚诉讼双方都是军人，由被告住所地或者被告所在团以上单位驻地法院管辖

d、夫妻双方离开住所超过一年，一方起诉离婚案件，由被告经常居住地法院管辖

例外：

被告就原告

《民诉法》的规定

a、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼b、对下落不明或者宣告失踪的人提起有关身份关系的诉讼

c、对正在被劳动教养的人提起的诉讼

d、对正在被监禁的人提起诉讼

《民诉意见》的规定

a、被告一方被注销城镇户口的，由原告所在地法院管辖

b、追索赡养费的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地法院管辖

c、非军人对军人（非文职）提起离婚诉讼，由原告住所地法院管辖d、夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的

（二）专属管辖

1、由规定的法院专属管辖（排斥其他法院管辖权）

不动产纠纷

不动产所在地法院

港口作业

港口所在地法院

遗产纠纷

被继承人死亡时住所地、主要遗产所在地法院

2、中国法院专属管辖（排斥外国法院管辖权）

在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷，由中国法院管辖

考点提示：

1、专属管辖并不排斥仲裁

2、不动产纠纷的判断，一般只有房屋买卖、权属纠纷，诸如房屋买卖合同、所有权、抵押权纠纷认定为不动产纠纷，专属不动产所在地法院管辖。

但是诸如建筑工程施工合同视为合同纠纷、相邻权纠纷视为侵权纠纷、房屋继承纠纷视为遗产纠纷等，均不得视为不动产纠纷。

（三）特殊地域管辖

1、合同纠纷解题思路

1、专属管辖优先

2、有效的协议管辖优先于法定管辖

协议管辖有效的要件

a、只适用于合同纠纷的一审案件

b、书面形式

c、只适用于一审地域管辖

d、选择范围：

被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、标的物所在地。

e、选择明确、唯一（不明确、不唯一的选择管辖的协议无效）

f、不违反级别管辖和专属管辖的规定。

3、法定管辖

因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地或者合同履行地管辖（民诉24条）

1、合同是否实际履行

a、合同实际履行了，被告住所地或者合同履行地管辖；

b、合同没有实际履行，但当事人有一方在约定的履行地，被告住所地和合同履行地有权管辖；

c、合同没有实际履行，当事人住所地又不在约定的合同履行地，被告住所地管辖

2、合同实际履行地与约定的履行地不一致

a、买卖合同以实际履行地为准

b、加工承揽、财产租赁、融资租赁合同以约定的履行地为准

2、侵权纠纷

侵权纠纷

因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖（此处侵权行为地包括行为地和结果发生地）

产品侵权

产品制造地、产品销售地、侵权行为地、被告住所地

新闻侵权

报刊、杂志的发行销售地可以理解为侵权行为地

商标、著作权侵权

侵权行为实施地、侵权商品的储存地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖

考点提示：

在产品侵权中，可能会出现侵权之诉和违约之诉的竞合，请考生留意题目的表述。

3、其他特殊管辖

保险合同纠纷

被告住所地、保险标的所在地

保险标的为运输工具或者运输中的货物

被告住所地、运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地

票据纠纷

被告住所地、票据支付地

运输合同纠纷

被告住所地、运输始发地、目的地

运输侵权纠纷

被告住所地、事故发生地、最先到达地（车辆船舶最先到达地、航空器最先降落地）

海难救助

救助地、被救助船舶最先到达地

共同海损

船舶最先到达地、共同海损理算地、航程终止地

记忆规律提示

1、除海难救助和共同海损外，被告住所地恒有管辖权

2、密切联系原则，管辖法院一般时与案件有密切联系的地点，从而方便当事人进行诉讼，也方便法院行使管辖权。

一个总结：

共同海损、海难救助、遗产继承三类纠纷，被告住所地法院无管辖权

（四）共同管辖、选择管辖与合并管辖

共同管辖

对于同一个案件两个以上法院都有管辖权

选择管辖

两个以上法院都有管辖权时原告有权选择向一个法院起诉

原告向两个有管辖权的法院起诉

最先立案的法院管辖

对比：

行政诉讼为最先收到起诉状的法院；刑事诉讼为最先受理的法院。

合并管辖

即牵连管辖，对某一诉讼有管辖权的法院，因另一诉讼与该诉讼存在牵连关系，而对两个诉讼一并审理

（五）裁定管辖

移送管辖

法院受理案件后，发现自己没有管辖权，将案件移送至（自己认为）有管辖权的法院

要件

1、已经受理案件；2、发现自己无管辖权；3、受移送的法院对案件有管辖权

注意

1、受移送法院认为自己也无管辖权，不得将案件自行移送，只能报请上级法院指定管辖；2、管辖权恒定原则；3、两个以上法院均有管辖权的案件，先立案法院不得将案件移送其他有管辖权法院

指定管辖

上级法院以裁定方式指定下级法院对案件行使管辖权

情形

1、受移送法院认为自己对移送来的案件无管辖权，报上级法院指定管辖；

2、有管辖权法院由于特殊原因不能行使管辖权，由上级法院指定管辖；

3、通过协商不能解决管辖权争议，报共同的上级法院指定管辖

管辖权转移

根据上级法院的决定或者同意，案件在上下级之间转移（级别管辖的变通）

向上转移

1、上级法院认为下级法院管辖的案件应由自己管辖，决定转移；

2、下级法院认为自己管辖的案件需要上级法院管辖，经上级法院同意后转移

向下转移

上级法院认为自己管辖的案件案情简单，将案件转移给下级法院审理；

注意：

下级法院不得主动报请上级法院将案件转移给自己审理。

区别管辖权转移与移送管辖

管辖权转移

移送管辖

性质

管辖权

案件

作用

对级别管辖的变通

纠正地域管辖的立案错误

程序

需要上级法院决定或者同意

移送法院单方裁定，不须受移送法院同意

（六）管辖权异议

主体

本案当事人，实践中常为被告（无独立请求权第三人和有独立请求权第三人均无权提出管辖权异议）

客体

一审民事案件的管辖权，包括级别管辖和地域管辖

时间

提交答辩状期间

处理

异议成立，裁定将案件移送有管辖权的法院

异议不成立，裁定驳回

注：

在管辖权异议裁定作出前，原告申请撤回起诉，受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的，对管辖权异议不再审查，并在裁定书中一并写明。

救济

当事人不服，可以在10日内上诉。

异议解决前，法院不得进入实体审理。

例外

1、提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议

2、债权人依照《合同法》122条规定向人民法院起诉时作出选择后，在一审开庭前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许，对方当事人提出管辖异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回原告起诉。

（《合同法解释一》30条）

第五讲当事人

一、诉讼权利能力和诉讼行为能力

诉讼权利能力

成为民事诉讼当事人，享有诉讼权利承担诉讼义务的资格

公民

始于出生，终于死亡

法人

始于成立，终于终止

其他组织

A、依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织、中外合作经营企业、外资企业、集体所有制企业；经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；

B、法人依法设立并领取营业执照的分支机构；

C、银行、中国人民保险公司的分支机构。

诉讼行为能力

通过亲自实施诉讼行为，行使诉讼权利和承担诉讼义务的资格

公民

有诉讼行为能力--完全民事行为能力人；

无诉讼行为能力--无、限制民事行为能力人

法人和其他组织

诉讼行为能力与诉讼权利能力同时产生、同时消灭

二、当事人适格

概念

对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或者应诉的资格

判断

本案所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体即为本案适格当事人

例外

A、失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、股东代表诉讼中的股东、破产管理组织、清算组织、著作权集体管理组织、为保护死者名誉而起诉的死者的近亲属。

B、确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人或组织

三、当事人变更

自然人

自然人当事人死亡，其民事权利义务发生继承，由其继承人继承诉讼权利义务，进行诉讼。

但该民事权利义务具有人身专属性除外（诉讼终止）。

法人

A、法人合并、分立，由合并或者分立后的法人或者其他组织承担诉讼权利、义务，进行诉讼。

B、法人解散、撤销或者宣告破产，由其清算组织接管法人财产，进行诉讼。

四、常考的适格当事人

个人合伙

以全体合伙人为共同诉讼人

个体工商户

以登记的业主为当事人，登记业主与实际经营人不一致，登记业主与实际经营人为共同被告

职务行为

法人或者其他组织的工作人员职务行为以法人或者其他组织为当事人

以责任人为当事人

A法人或者其他组织应该登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；B冒用法人或者其他组织进行民事活动；C法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动

雇工侵权

以雇主为被告

机动车致人损害

机动车所有人与使用人不一致，以使用人为被告；

租赁、借用时，机动车所有人有过错的，共同被告。

安全保障义务人的当事人地位

1、在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所中受到第三人损害，以第三人为被告，若管理人未尽到管理职责，为共同被告。

2、无、限制民事行为能力人在教育机构学习生活期间受到第三人损害，第三人为被告，若教育机构未尽到管理职责，为共同被告。

担保法律关系中当事人的确定

（1）一般保证：

A、债权人仅起诉债务人（即被担保人），以债务人为被告；B、债权人仅起诉保证人，法院应当将债务人列为共同被告；C、债权人起诉债务人和保证人，债务人和保证人为共同被告，但是法院在判决书中应当明确对债务人的财产依法强制执行后仍不能履行义务的，由保证人承担保证责任。

（2）连带保证：

A、债权人起诉债务人，以债务人为被告；B、债权人起诉保证人，以保证人为被告；C、债权人起诉债务人和保证人，将债权人和保证人列为共同被告。

死者近亲属的当事人地位

自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后，其人格或者遗体遭受侵害，死者配偶、父母、子女起诉的，以其配偶、父母、子女为原告，没有配偶、父母、子女的可以由其她近亲属提起诉讼，列为原告。

新闻报道或者其他作品侵权

因新闻报道或其他作品侵权，根据原告起诉确定被告。

A、只诉一个：

只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻单位的，以新闻单位为被告；

B、两者都诉：

a、作者跟新闻出版单位系隶属关系的，只列新闻单位为被告

b、作者跟新闻单位无隶属关系的（如自由撰稿人等表述），列为共同被告

五、共同诉讼人

普通共同诉讼

当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同种类，法院认为可以合并审理，当事人也同意合并审理

特征

诉讼标的是同种类；是数个可分之诉，只是因为为了实现诉讼经济而合并审理

构成要件

两个以上同种类标的，

由同一法院管辖并适用同一程序，

符合合并审理的目的（诉讼经济），

法院认为可以合并审理，当事人也同意。

共同诉讼人之间关系

各共同诉讼人间行为独立，对其他共同诉讼人没有效力

必要共同诉讼

指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定

特征

一方或者双方为两人以上；诉讼标的同一；法院必须合并审理，合一判决

常考必要共同诉讼的类型

A、挂靠关系

B、营业执照上登记的业主与实际经营人不一致的

C、个人合伙的全体合伙人

D、企业法人分立的，因分立前的行为发生的纠纷，分立后的企业法人为共同诉讼人

E、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同或者银行账户的，出借单位和借用单位为共同诉讼人

▲F、遗产继承诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼，又不明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。

（注意此处可能涉及有独三的问题）

G、代理人与被代理人承担连带责任的

H、共有财产受到他人侵害的，共有财产权人为共同诉讼人

I、连带保证合同

▲J、在追索赡养费案件中，应当将所有赡养义务人作为共同被告。

K、共同侵权、共同危险等需要承担连带责任

必要共同诉讼人的追加

依职权或者依申请

应追加的原告已经明确表示放弃实体权利的，可以不予追加；

既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼不影响人民法院的审理和判决。

应追加的被告，如果不参加诉讼，一般可以缺席判决，符合拘传条件的拘传到庭。

必要共同诉讼人内部关系

一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人产生效力

必要共同诉讼和普通共同诉讼对比

必要共同诉讼

普通共同诉讼

标的

同一标的