羁押必要性审查的适用现状及完善思考.docx

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羁押必要性审查的适用现状及完善思考

羁押必要性审查的适用现状及完善思考——以浙江绍兴市检察机关的实践为视角

曾于生曹卿龙

新刑事诉讼法第九十三条规定：

“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。

”该条从国家基本法的层面设立了羁押必要性审查制度，旨在加强对犯罪嫌疑人、被告人捕后羁押必要性的动态考察，对不需要继续羁押的予以释放或变更强制措施，必将有力遏制当前刑事诉讼中存在的“构罪即捕、一押到底”、逮捕与羁押不分离、不当羁押、超期羁押等现象，最大限度维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

本文以绍兴市检察机关（含1个市级院和6个基层院，案件量和办案情况在东部地区具有典型性）2011年至2013年9月羁押必要性审查情况为样本，揭示和反思当前羁押必要性审查的现状和突出问题，并提出相关完善的对策和建议。

一、现状：

当前羁押及羁押必要性审查的实际状况

（一）刑事案件适用羁押措施的特点

1、审前羁押率高。

近三年，绍兴市检察机关逮捕率为89.60%，审查起诉在押率为55.20%（见图一、图二）。

以上数据反映出当前审前羁押现象突出，加强羁押必要性审查显得越来越有必要。

2、逮捕率和起诉在押率均略有下降。

近三年逮捕率分别为91.70%、91.00%、84.80%，起诉在押率分别为58.40%、53.10%、52.60%，逮捕率和起诉在押率均呈略有下降趋势。

但以上趋势也说明，长期以来刑事案件羁押率偏高的趋势没有得到根本改变，羁押必要性审查工作实效并不明显（见图一、图二）。

图一：

近三年逮捕犯罪嫌疑人情况

图二：

近三年起诉在押犯罪嫌疑人情况

3、外来人员羁押现象突出。

三年来，全市外来人员逮捕率为88.2%，外来人员逮捕人数占三年总逮捕人数的74.8%，平均每四个被逮捕人员中有三人为外来人员（见图三）。

外来人员平等适用羁押必要性审查的机制需健全完善。

图三：

近三年逮捕人员地区分布情况

4、捕后变更强制措施比率较低。

在侦查监督环节，近三年捕后变更强制措施64人，仅占总逮捕人数的3.8‰；在审查起诉环节，近三年变更逮捕为其他强制措施的为13人，仅占在押被告人总数的0.8‰。

这从侧面说明羁押必要性审查工作需要深入推进落实。

5、轻刑判决比例高，羁押性强制措施可变更的空间大。

近三年法院共判决25181人，其中被判处轻刑人数为19112人，轻刑率为75.9%（见图四）；被宣告缓刑7236人，占判决总数的28.7%。

轻刑判决率已较为接近逮捕率，超过起诉在押率，且缓刑判决率较高，这说明刑事案件不应被羁押人数数量众多，检察机关非常有必要加强动态的羁押必要性审查。

　　　图四：

近三年被告人判决情况

（二）羁押必要性审查的开展情况

修订后的《人民检察院刑事诉讼规则》第617条规定：

“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责；审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。

监所检察部门在监所检察工作发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。

”根据上述规定，目前检察机关开展羁押必要性审查主要是分诉讼阶段来进行的（主要数据见附表）。

具体做法是：

年份部门

侦查监督部门

公诉部门

监所检察部门

2011

22件22人

2件2人

0

2012

28件28人

2件2人

0

2013.1-9

9件14人

9件9人

5件5人

合计

59件64人

13件13人

5件5人

变更强制措施

59件64人

13件13人

2件2人

附表：

近三年开展羁押必要性审查情况

1、侦查监督阶段。

一是对公安机关的羁押必要性审查，主要措施是严把延长羁押期限审查关。

绍兴市检察院与市公安局联合出台了《关于进一步规范延长侦查羁押期限案件工作的规定》，在程序上要求公安机关提请延押必须随案移送全部案件材料，并实行多重把关，由单纯的程序性审查扩展到全面的审查，共对7名不符合条件的犯罪嫌疑人作出不批准延长的决定，占总提请延押人数的5%。

二是对检察机关查处职务犯罪案件的羁押必要性审查。

绍兴市检察院共对基层检察院自侦部门申请捕后变更强制措施案件批准34件34人。

2、审查起诉阶段。

主要通过审查案卷材料、讯问犯罪嫌疑人、询问证人、听取辩护人意见等途径，了解掌握案件证据和事实的变化，具体审查犯罪嫌疑人主观恶性的大小，是否系初犯、偶犯、过失犯，捕后悔罪表现、身体健康状况、赔偿情况等方面，综合判断对犯罪嫌疑人是否作出变更强制措施的决定。

三年来该阶段共对13人作出变更强制措施的决定。

3、监所检察阶段。

制定《关于在监所检察环节开展羁押必要性审查工作的规定》，明确了羁押必要性审查的受理、调查、评估、检察建议等内容，重点关注双方当事人达成和解的交通肇事案件，故意伤害（轻伤）案件，数额不大、积极退赔退赃的盗窃案件，未成年人犯罪案件等，发现和审查不当羁押情况。

三年来该阶段共开展羁押必要性审查5件5人，向有关部门提出释放或变更强制措施建议3件3人，有关部门对其中2人变更强制措施。

从整体上看，绍兴市检察机关羁押必要性审查工作尚处于起步阶段，虽在一定程度上提高了司法人员开展羁押必要性审查的意识，减少了不当羁押，但审查中困难较多、个案较少、经验不够、收效甚微，突显了不少问题。

二、反思：

羁押必要性审查中存在的突出问题

（一）启动审查压力大、困难多

第一，对公安机关开展羁押必要性审查的难度较大。

公安机关内部强调破案率、绩效考核，对羁押必要性审查不仅不重视，而且担心会对案件侦查工作造成阻力和障碍，对此甚至产生抵触情绪。

第二，社会公众对羁押必要性审查存在错误认识，对已经逮捕但未经审判便“提前放人”的做法产生疑问和不解，信访几率同步增加。

第三，缺乏激励机制和推进动力。

对于羁押必要性审查检察机关内部既缺乏类似于目标考核的激励引领措施，又缺乏推进工作的硬性任务，有的干警甚至有开展审查会浪费办案精力的担忧。

第四，发现机制尚不完善。

如侦查监督部门对公安机关申请延长羁押期限的不批准率仅5%，主动开展审查的案例目前几乎没有。

审查起诉部门主要依看守所、当事人一方的申请而启动审查，且主要缘由是犯罪嫌疑人出现重大疾病等情况，主动发现不当羁押的比例非常低。

第五，对外来人员开展审查困难。

由于变更强制措施后可能面临的诉讼风险、外来人员非羁押办案机制缺失等方面的原因，羁押必要性审查实践中关注本地人员多、忽视外来人员的现象较为突出。

（二）部门分段审查模式存在弊端

权威观点认为，检察机关开展羁押必要性审查宜根据诉讼程序进展依次进行（即审查监督——公诉——监所检察部门）[①]，但笔者发现该模式存在不少问题：

第一，侦查监督、公诉部门时间紧、任务重，难以有效开展全面审查工作。

目前侦查监督部门开展羁押必要性审查的主要措施是加强对公安机关申请延长侦查羁押期限的审查，一般应在7日内审查完毕，公诉部门审查起诉的时间一般只有一个月或一个半月，案件承办人几乎无暇顾及羁押必要性审查。

第二，审查部门之间存在相互推诿、重复审查和难以应对反复申请的情况。

不少案件三个部门均会认为本部门不开展羁押必要性审查，其他两个部门也会开展，因此对审查显得较为冷淡。

另外，有的案件当事人在前一诉讼阶段申请审查被驳回后，在事实和证据等方面没有变化的情况下，又在后一诉讼阶段申请审查，而相关审查部门均予以审查，严重浪费司法资源。

第三，审查部门之间存在缺乏沟通、认定不一、决定权不明确的情况。

侦查监督、公诉、监所检察三部门在开展羁押必要性审查时，经常存在单独审查、结论产生矛盾的现象，对认定标准缺乏统一的认识，并缺乏作出决定权的统一部门，部门之间互不认同。

例如2013年上半年，某基层检察院监所检察部门接到当地看守所的反映，处于审查起诉退回补充侦查阶段的农某，患有严重内科疾病，该所申请监所部门开展羁押必要性审查。

后该部门经审查评估认为，农某身患严重疾病，悔罪表现良好，同意公安机关对其变更为取保候审，但其在审查中没有通知公诉部门或征得公诉部门同意，后农某在取保候审期间潜逃，对公诉工作造成了不利影响。

（三）审查内容欠具体，评估机制不科学

审查的内容不全面。

从法理和立法本意上来看，在逮捕后对犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查，说明羁押必要性审查的内容应比逮捕必要性审查的内容更加全面、具体和深入。

但实践中检察机关审查的内容主要是案件事实和证据的变化、羁押后的日常表现情况等情况，缺乏对原批准逮捕决定是否正确、捕后社会危险性是否消除等重要方面的审查判断。

评估的程序不科学。

大部分检察机关对评估程序不够重视，只是笼统地要求进行审查中需进行评估，如绍兴市检察院出台文件只要求“监所检察部门开展羁押必要性评估，应当根据案件事实、证据和相关情况，依照本意见的有关规定作出评估意见”，并没有明确需评估的具体事项和达标要求。

另外，仍实行书面审查，缺乏当事人及其家属、辩护人的参与和表达意见，有不中立、不透明之嫌。

（四）审判环节的羁押必要性审查被忽视

新刑事诉讼法第93条规定：

“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押必要性进行审查。

”从该条规定可以看出，检察机关对羁押必要性的审查，应包括审判环节（即被告人）。

如有学者认为，根据这一制度（羁押必要性审查制度），犯罪嫌疑人、被告人从被逮捕后到法院作出生效判决之前的整个羁押过程中，人民检察院均有义务依职权或者当事人申请对羁押必要性进行跟踪审查[

②]。

因为，法院可在开庭审理前对未采取羁押性强制措施的被告人自行决定逮捕，或对自诉案件被告人决定逮捕，且这两类案件占刑事案件总数的比重不小，而法院作出逮捕决定的案件，可能随着诉讼活动的进展，存在不当羁押、无继续羁押必要等情况。

因此，非常有必要将审判阶段纳入羁押必要性审查的范围。

但截止目前，全市检察机关尚未有此类案例。

（五）审查后的检察建议缺乏刚性力

新刑事诉讼法第93条规定：

“对不需要继续羁押的，（检察机关）应当建议予以释放或者变更强制措施。

有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。

”有观点认为，该条规定为“建议”而非强制性要求，主要是从监督的角度考虑的。

人民检察院提出建议，由有关机关就羁押必要性进行全面审查，既考虑了监督的性质和特点，不代替其他有关机关做决定，又体现了对于解除、变更强制措施的慎重。

[③]该条虽规定有关机关应在10日内将处理情况通知检察机关，但并没有明确该机关未采纳羁押必要性审查建议的法律后果，实践中有的“有关”机关对此类建议往往置之不理或应付了事，找个“搪塞”的理由认为犯罪嫌疑人不适宜变更强制措施，而检察机关对此并不具有相应的制约措施，明显背离新刑诉法设立羁押必要性审查制度的初衷。

三、对策：

完善羁押必要性审查的建议

（一）健全激励机制和线索发现机制

检察机关要引领检察干警转变执法理念，在干警中树立起以人为本、保障人权的现代执法理念，深刻认识羁押必要性审查工作的诉讼价值和重要意义，特别是要提高对羁押必要性是一个“动态变量”、“动态考察”的认识。

可建立内部激励机制，建议由省级检察院将羁押必要性审查工作纳入对市级检察院和基层检察院的年度绩效考核范围，推动各地检察机关重视和完善该项工作。

健全审查线索发现机制，推动羁押必要性审查顺利启动。

一是建立捕后定期回访复审机制。

检察机关可以参考德国等西方国家的羁押复审制度[④]，对于已经批准逮捕的案件，要加强持续关注，在侦查、审查起诉和审判阶段，定期（如规定为每隔两个月）对犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行一次审查，直至审判阶段结束。

二是建立侦查重大信息变化备案机制。

在捕后至诉前对案件重大信息变化情况，公安机关应报检察机关侦查监督部门进行备案。

这些信息主要包括：

案件事实、证据发生重大变化，导致犯罪嫌疑人是否可能被判处有期徒刑以下刑罚出现变化；犯罪嫌疑人的退赃和赔偿情况变化；被害方谅解和刑事和解情况；身体状况变化；强制措施的变更情况等。

三是健全权利告知机制。

在审查起诉提审、入所和驻所检察谈话等环节，明确告知犯罪嫌疑人可申请检察机关进行羁押必要性审查。

但对于经过一次审查并作出有继续羁押必要性决定又提出申请的，一般不再重复调查与评估，但确有患严重疾病、怀孕等特殊情形的，仍应当开展审查。

（二）建立“一主两辅”型审查模式

建立“一主两辅”型审查模式，即以监所检察部门为主，侦查监督和公诉部门辅助配合的审查方式，其既不同于目前部门分段审查模式，也不同于以监所部门统一行使审查权的模式。

该模式既可保障羁押必要性审查的中立性、独立性，又可提升审查的效率和质量。

具体可设计如下：

首先，三部门各自受理审查申请或主动发现线索，申请或线索由监所部门统一处理。

侦查监督、公诉部门受理申请或发现线索后，制作《移送审查表》，移送给监所检察部门，由后者统一开展各项具体审查工作。

另外，由于审查批准延长侦查羁押期限是侦查监督部门的法定职能，该项工作仍由侦查监督部门负责。

其次，监所检察部门负责调查、评估、提出检察建议等具体事项，侦查监督、公诉部门提供必要配合。

对于侦查监督、公诉部门移送的案件或本部门受理、发现的案件，监所检察部门自行开展羁押必要性的审查、评估、检察建议等工作，其中需要调取原办理部门案卷材料或了解案件办理具体情况的，原办理部门应积极提供相关材料或线索情况。

再次，建立双向讨论、统一出口机制，报请检察长或检委会最终决定。

监所检察部门对案件进行具体审查后，制作《羁押必要性审查报告》，载明原办理机关或部门意见、羁押必要性分析、审查结论等事项，对处于侦查或审查起诉阶段的，移送该部门并听取该部门意见。

对于双方没有意见的，监所部门将《审查报告》报其分管检察长决定；对于双方意见不一致，或属于重大案件的，上报检委会讨论最终决定。

（三）明确审查内容，完善评估机制

明确审查内容。

羁押必要性审查，应该是一种全面的审查，其内容应主要包括：

（1）作出原逮捕决定时的案件事实和证据情况；

（2）原逮捕决定是否正确的意见；（3）捕后案件证据、案件事实变化情况；（4）犯罪嫌疑人、被告人是否存在可能无罪、作不起诉处理或被判处缓刑、管制等轻刑的情况；（5）被逮捕后是否有认罪、悔罪、自首、立功、坦白、积极退赃、履行和解协议等情节；（6）社会危险性是否已被排除，如是否已不具有实施新的犯罪、毁灭、伪造证据、自杀或逃跑等可能性；（7）被逮捕后羁押表现情况和身体状况；（8）侦查进展情况；（9）羁押期限届满情况；（10）是否具备取保候审、监视居住的条件等。

健全评估机制。

明确评估的具体事项，设置评估后的达标要求，实行评估事项打分制，设置一定的达标分数要求，符合要求的即被认为已不具有羁押的必要性。

[⑤]建立重大案件评估听证机制，犯罪嫌疑人及其家属、辩护人可参加会议，在充分听取与会人员的意见后决定是否解除对被羁押人的羁押。

（四）加强对审判阶段的羁押必要性审查

笔者认为，检察机关对审判阶段的羁押必要性审查，主要应审查法院作出的逮捕决定是否正确、恰当。

一方面，在庭审前，法院作出逮捕决定后，监所部门可在第一时间在看守所内对被羁押人进行讯问、了解情况、听取被告人及其辩护人的意见，并通过调阅公诉部门或其它部门的材料，掌握本案的事实、证据、量刑情节等情况，综合审查法院作出的逮捕决定是否正确、恰当。

另一方面，在庭审中，公诉人根据本案案情、被告人的犯罪情节、悔罪表现等情况，如认为被告人可判处缓刑、管制、独立适用附加刑等刑罚的，可向法庭提出以上量刑建议。

（五）强化检察机关的监督制约

增强检察机关对羁押必要性审查建议的刚性和权威性，关键在于对刑诉法第九十三条予以细化，构建强有力的检察监督机制。

对于同级或下级公安机关、法院正在办理的案件，检察机关如认为不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的，可以院名义发出检察建议，要求其在10日内书面回复处理情况；对于未采纳检察建议的，要求其书面说明理由和依据，并加强对该理由、根据的审查；对于其既不采纳又不具有正当理由和依据的，应报送上一级或同级公安机关、法院予以监督执行；对于其在10日内未予反馈情况的，可书面进行催办，经催办后仍不执行的，向其发出《纠正违法通知书》，同时报告同级人大常委会。

（六）健全羁押必要性审查保障机制

一是建立外来人员平等适用非羁押措施机制。

建立外来未成年人员关爱帮教基地、外来人员“取保候审基地”、“中途驿站”等组织，为逮捕后变更为取保候审、监视居住的涉嫌犯罪外来人员提供取保候审、监视居住期间的临时住所、保证人等。

二是加强对取保候审的监管力度。

在犯罪嫌疑人、被告人被变更为取保候审时，检察机关应告知其应当遵守的相关法律、法规规定和违反的法律后果，特别是逃跑或者传讯不到案的法律后果；增强技术部门对高科技手段的运用，防止外来人员被解除羁押后妨碍作证、逃跑等非法行为。

三是完善监视居住特别是指定监视居住制度，积极发挥监视居住对取保候审的补充作用以及对逮捕措施的替代作用。

四是发挥基层组织的作用。

基层组织在加强对犯罪嫌疑人、被告人帮教的同时，应加强对其日常活动和行为的监督，防止其妨碍刑事诉讼活动的正常进行。

（作者单位：

绍兴市人民检察院）

[①]童建明：

《正确理解与适用新刑事诉讼法提升检察工作能力的几个问题》，载《中国刑事法杂志》2012年4月版，第11页。

[②]万春、刘辰：

《羁押必要性审查制度的思考》，载《人民检察》2012年第16期。

[③]《中国人民共和国刑事诉讼法释义及实用指南》，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，2012年版，第221页。

[④]参见克劳思·罗科信著：

《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第299-300页；刘福谦：

《羁押必要性审查制度运行研究》，载《人民检察》2012年第22期。

西方国家设置了羁押复审和撤销的机制，司法官在裁决或签发羁押命令后，在执行羁押期间，要依职权或者申请对是否需要继续羁押进行审查，认为不需要羁押时，即撤销羁押。

如德国刑事诉讼法规定，被羁押的犯罪嫌疑人可以向羁押法官提出羁押审查之申请，羁押法官应对是否解除羁押进行审理；如果被羁押人在羁押三个月时仍未提出申请，也未聘请辩护人，则羁押法官应主动依职权进行羁押审查；羁押超过六个月的，联邦高等法院或联邦最高法院需依职权主动进行羁押审查。

参见克劳思

·罗科信著：

《刑事诉讼法（第24版）》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第299——300页；刘福谦：

《羁押必要性审查制度运行研究》，载《人民检察》2012年第22期。

[⑤]如规定经评估后总分低于+30分的，被羁押人就不具有羁押的必要性；反之，则仍具有羁押的必要性。

如甲涉嫌交通肇事罪被批准逮捕，其造成他人轻伤（计+60分），可能判处有期徒刑1年6个月以下（计+20分），但其积极主动救助被害人（计-10分），并积极赔偿且达成和解协议（计-50分），在押期间表现良好，认真悔罪（计-10分），根据以上计算，其最后得分为+10分，远低于+30分，故检察机关可对其提出予以变更强制措施的建议。

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