MBA合同管理参考资料.docx

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合同管理参考资料

一、当选择用票据作为结算方式的时侯，作为付款方的出票人的风险是什么？

出票人在票面上如何防范风险？

解析：

出票人的风险主要是票据的无因性风险。

票据无因性原则是指权利人享有票据权利只以持有符合票据法规定的有效票据为必要，至于票据赖以发生的原因则在所不问。

即使原因关系无效或存在瑕疵，均不影响票据的效力。

如A为清偿对B的价金债务，签发票据给B，B为清偿对C的债务，将该票据背书转让给C。

此时，B转让给C的只是票据债权，其对A的原因债权并未转让给C。

由于基于原因关系所生的抗辩仅存在于原因债权之上，依民事权利的本意，固不得以某一权利存在的瑕疵对抗另一权利的行使。

所以，无需票据的无因性原则，原因关系所生的抗辩即不得作用于受让人。

除下述三种情况外，其他持票人均可以以票据的无因性原则享有票据权利：

1、通过赠予、继承、税收等无对价方式取得的票据。

2、明天有瑕疵仍然取得票据。

3、合同的直接当事人。

出票人在票面上可以采取以下两种方法防范风险：

1、禁止背书。

把票据权利与义务固定在合同当事人双方。

2、票据期限。

可能通过适当延长付款期限，以使付款日期在合同履约日期之后。

二、表见代理的定义及几种形式

表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。

《合同法》第49条规定的：

“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

”其意义在于维护代理制度的诚信基础，保护善意第三人的合法权益，建立正常的民事流转秩序。

构成要件：

根据上述表见代理的概念和立法规定，可知表见代理应具备以下构成条件：

1、须行为人无代理权

2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由

3、须相对人为善意且无过失

4、须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件

表现形式：

一、授权表示型

1）本人以书面，口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权，相对人依赖本人的表示而与行为人进行的交易行为。

2）本人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人，他人凭此以本人的名义从事民事活动，相对人对此信赖而进行的交易。

这些文书印鉴包括被代理人的印章，合同章，盖章的空白证明信，空白委托书，空白合同文书等。

3）本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不作否认表示的。

4）允许他人作为自己的分支机构进行活动。

二、权限逾越型

1）本人虽对行为人的代理权作了某些限制，但未在委托授权书中说明，或者本人授予代理人一定的代理权，但事后又加以限制，代理人不顾其限制而按原来的代理权进行代理活动，但相对人并不知情，这时，应构成表见代理，由本人承担其后果。

2）本人委托授权不明，而客观情况又能使善意相对人误信行为人有代理权，即使行为人的行为超越了本人意定的授权范围，也成立表见代理。

三、权限延续型

1）代理期间届满或代理事务完成后的代理。

本人应当在出示给第三人的授权委托书中载明代理期间及代理事务。

如果本人没有作出明确记载，即使其与代理人对代理权的消灭事由有过约定，只要第三人不知道这种情况，仍与代理人为订立合同，则成立表见代理。

2）本人撤回委托后的代理。

代理权可以依本人的意思而撤回。

这种撤回行为属单方法律行为，撤回的通知到达代理人即发生法律效力。

这时，本人应收回代理证书，通知第三人，或者发布代理权撤回的公告。

如果本人没有这样做，致使相对人不知道代理权已不存在，仍与代理人为民事行为，则构成表见代理。

法律后果：

1．表见代理成立，订立的合同有效，表见代理中的相对人不享有《合同法》第48条规定的撤销权。

2．本人（被代理人）对相对人（善意第三人）承担民事责任。

3．代理人对本人（被代理人）承担民事赔偿责任。

4．无权代理人对被代理人的费用返还请求权。

三、不同法律组织形式反映的信用关系

1、个体工商户，是指有经营能力并依照《个体工商户条例》的规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民。

个体工商户的投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的，应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。

 2、合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照《中华人民共和国合伙企业法》在中国境内设立的，由两个或两个以上的自然人通过订立合伙协议，共同出资经营、共负盈亏、共担风险的企业组织形式。

普通合伙企业由2人以上普通合伙人（没有上限规定）组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。

3、公司制企业是一种以法人财产制度为核心，以科学规范的法人治理结构为基础，从事大规模生产经营活动，具有法人资格并依法设立的经济组织。

股东应以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

从理论上讲，在同等规模情况下，合伙企业的信用等级最高。

四、合同履行中抗辩权的使用。

定义

广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。

而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。

抗辩权的类型

1、同时履行抗辩权

又称不履行抗辩权，指双务合同的当事人一方，在对方当事人未为对待给付前，可以拒绝自己的给付。

合同法第66条：

当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

2、先履行抗辩权

指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行不符合要求的，后履行一方有权拒绝其履行请求。

第67条：

当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。

先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

3、不安抗辩权

不安履行抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，中止履行自己的义务；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。

适用情形：

（1）经营状况严重恶化；　　

（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；　

（3）丧失商业信誉；

（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

注意事项：

（1）先履行方对事实负有举证责任。

先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。

否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。

（2）附随义务：

通知义务。

为了避免对方因此而受到损害，同时也便于另一方在获此通知后及时提供担保

对方提供适当担保，应当恢复履行。