文物保护工程专业人员资格考试复习资料.docx

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法律法规与工程管理

法律本质：

法律是全体国民意志的体现，国家统治工具。

法的本质就是统治阶级实现阶级统治的工具。

具体地说，它是指国家按照统治阶级的利益制定或认可，并以国家强制力保证其实施的行为规范的总和。

法律的作用：

法律的作用是指法对人与人之间所形成的社会关系所发生的一种影响，它表明了国家权力的运行和国家意志的实现。

法律的作用可以分为规范作用和社会作用。

规范作用是从法是调整人们行为的社会规范这一角度提出来的，而社会作用是从法在社会生活中要实现一种目的的角度来认识的，两者之间的关系为：

规范作用是手段，社会作用是目的。

具体作用如下：

一，指引作用。

这是指法律对个体行为的指引作用，包括确定的指引、有选择的指引。

确定指引一般是规定义务的规范所具有的作用，有选择的指引一般是规定权利的规范所具有的作用。

二，评价作用。

这是法作为尺度和标准对他人的行为的作用。

三，预测作用。

这是对当事人双方之间的行为的作用。

四，强制作用。

这是对违法犯罪者的行为的作用。

五，教育作用。

这是对一般人的行为的作用，包括正面教育和反面教育。

法律的渊源（法律形式）：

指那些来源不同（制定法与非制定法、立法机关制定与政府制定，等等）、因而具有法的不同效力意义和作用的法的外在表现形式。

作为一个法学术语，主要在以下三种语义上使用

1.历史渊源。

即指引起特定法律规范产生的过去的行为、事件和法律。

换句话说，法律的历史渊源是指特定法律规范与历史上出现过的行为、事件有什么联系，或从历史上某种法律中汲取了什么内容或受到什么样的影响。

2.理论渊源。

即指特定法律规范（包括法律原则）的理论源泉。

这些理论提出并论证了某种社会行为或法律原则的合理性，并得到掌

握政权的阶级的普遍认同，成为特定法律规范（包括法律原则）的理论基础。

3.本质渊源。

即从本质上说法律来源于什么

我国法律体系的框架如下：

一、宪法。

宪法是我国的根本大法，是最高等级的法律；

二、法律。

法律是指全国人民代表大会及其常委会制定的，在全国通用的，比如《中华人民共和国民法通则》；

三、行政法规。

行政法规是由国务院制定的，比如《互联网信息服务管理办法》；

四、地发性法规。

地方性法规是由省、自治区、直辖市及较大的市的人民代表大会及常委会制定的，地方性法规只适用于当地，比如《深圳经济特区工伤保险条例》；

五、规章。

规章又分为地方性规章和部门规章。

地方性规章是由省、

自治区、直辖市及较大的市的人民政府制定的，只适用于当地，比如《深圳市国家公务员管理办法》，部门规章是由国务院各部门制定的，比如《国家农业综合开发资金和项目管理办法》

行政法学概念：

调整行政关系的法律规范的总称。

具体来说，是调整国家行政机关在履行职能过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。

行政法的基本原则包括：

行政法的实体性原则：

1.依法行政原则.

2.尊重和保障人权原则.

3.越权无效原则.

4.信赖保护原则.

5•比例原则.

行政法的程序性原则：

1.正当法律程序原则.

2.行政公开原则.

3.行政公正原则.

4.行政公平原则

行政法主体即指行政法调整的各种行政关系与监督行政关系的参加人一一组织和个人

行政行为，行政主体作出的能够产生行政法律效果的行为。

行政行为的概念包括以下几层含义：

1.行政行为是行政主体所为的行为。

2.行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为。

3.行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。

行政违法与行政责任的区别

一、概念不同

行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵犯受法律保护的行政法关系，对社会造成一定程度的危害，尚未构成犯罪的行为。

行政责任是指行政法律关系主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的行政法律后果。

二、构成要件不同

行政违法的构成要件是指行政法律规范所规定的，构成行政违法

行为必须具备的条件。

即：

1行为主体必须是行政法律关系主体；

2行政法律关系主体具有相关的法定义务；

3行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为；

4有的行政违法要具备主观要件。

行政责任的构成要件有：

（1）存在违反行政法律义务的行为；

（2）存在承担责任的法律依据；

（3）主观上有过错。

在实践中，行政领域的行政违法行为，只要被定性下来，就不再

问行为人的主观因素，除法律另有规定的除外。

三、种类不同

行政违法的分类

（1）依行政法律关系主体的不同，分为行政主体的违法和行政相对方的违法。

（2）依行为的方式和状态的不同，分为作为行政违法和不作为行政违法。

（3）依行为的内容和形式的不同，分为实质性行政违法和形式性行政违法。

行政责任的种类与方式

（1）行政责任按承担的主体不同可分为行政主体及其公务员承担的行政责任和行政相对方承担的行政责任。

（2）行政主体承担行政责任的具体方式有：

1通报批评；

2赔礼道歉，承认错误；

3恢复名誉，消除影响；

4返还权益；

5恢复原状

6停止违法行为;

7履行职务；

8撤销违法的行政行为；

9纠正不适当的行政行为；

10行政赔偿等。

公务员承担行政责任的具体方式有：

1通报批评；

2赔偿损失；

3行政处分等。

行政相对方承担行政责任的具体方式有:

1承认错误，赔礼道歉；

2接受行政处罚；

3履行法定义务；

4恢复原状，返还财产：

5赔偿损失等。

行政违法的特征

（1）行政违法的主体必须是行政法律关系主体，不是行政法律关系

主体，不可能构成行政违法；

（2）行政违法违反的是行政法律规范，侵害的是受法律保护的行政关系；

（3）行政违法对社会造成了一定程度的损害，但尚未构成犯罪；

（4）行政违法依法应当承担行政责任

行政立法的程序主要包括：

①立项②起草③听取公众意见④审查⑤决定与公布

行政许可，指国家行政机关对不特定的一般人依法负有不作为义务的事项，在特定条

件下，对特定对象解除禁令，允许他作为的行政活动。

行政许可法对行政许可的立法界定是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行

为。

”由此可见，行政审批是按审批主体所作的界定，即由行政机关做出的审批行为，面比

较宽。

而行政许可的主体是行政机关，对象是公民、法人或者其他组织，内容是准予申请人从事特定活动。

行政复议的具体程序分为申请，受理、审理、决定四个步骤：

一、申请

1、申请时效。

申请人申请行政复议，应当在知道被申请人行政行为作出之日起60日

内提出（法律另有规定的除外）。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请

期限自障碍消除之日起继续计算。

2、申请条件。

（1）申请人是认为行政行为侵犯其合法权益的相对人；

（2）有明确的

被申请人；（3）有具体的复议请求和事实根据；（4）属于依法可申请行政复议的范围；

（5）相应行政复议申请属于受理行政复议机关管辖；（6）符合法律法规规定的其他条件。

3、申请方式。

申请人申请行政复议，可以书面申请，也可以口头申请；口头申请的，行政复议机关应当当场记录申请人的基本情况、行政复议请求、申请行政复议的主要事实、理由和时间。

4、行政复议申请书。

申请人采取书面方式向行政复议机关申请行政复议时，所递交的行政复议申请书应当载明下列内容：

（1）申请人如为公民，则为公民的姓名、性别、年龄、职业、住址等。

申请人如为法人或者其他组织，则为法人或者组织的名称、地址、法定代表人的姓名；

（2）被申请人的名称、地址；

（3）申请行政复议的理由和要求；

（4）提出复议申请的日期。

二、受理

行政复议机关收到行政复议申请后，应当在5日内进行审查，对不符合行政复议法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合行政复议法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

除上述规定外，行政复议申请自行政复议机构收到之日起即为受理。

公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请，行政复议机关无正当理由不予受理的，上级行政机关应当责令其受理；必要时，上级行政机关也可以直接受理。

行政复议期间具体行政行为不停止执行。

三、审理

1、审理行政复议案件的准备。

（1）送达行政复议书副本，并限期提出书面答复。

行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起7日内，将行政复议申请书副本或者行政复议

申请笔录复印件发送被申请人。

被申请人应当自收到申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起10日内，向行政复议机关提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、

依据和其他有关材料。

（2）审阅复议案件有关材料。

行政复议机构应当着重审阅复议申请书、被申请人作出具体行政行为的书面材料（如农业行政处罚决定书等）、被申请人作出具

体行政行为所依据的事实和证据、被申请人的书面答复。

（3）调查取证，收集证据。

（4）

通知符合条件的人参加复议活动。

（5）确定复议案件的审理方式。

行政复议原则上采取书

面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机构认为有必要时，可以向有关组织和个

人调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。

2、行政复议期间原具体行政行为的效力。

根据《行政复议法》的规定，行政复议期间

原具体行政行为不停止执行。

这是符合行政效力先定原则的，行政行为一旦作出，即推定为

合法，对行政机关和相对人都有拘束力。

但为了防止和纠正因具体行政行为违法给相对人造

成不可挽回的损失，《行政复议法》规定有下列情形之一的，可以停止执行：

（1）被申请人认为需要停止执行的；

（2）行政复议机关认为需要停止执行的；

（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（4）法律规定停止执行的。

3、复议申请的撤回。

在复议申请受理之后、行政复议决定作出之前，申请人基于某种

考虑主动要求撤回复议申请的，经向行政复议机关说明理由，可以撤回。

撤回行政复议申请

的，行政复议终止。

四、决定

1、复议决定作出时限。

行政复议机关应当自受理行政复议申请之日起60日内作出行

政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于60日的除外。

情况复杂，不能在规定期限

内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被

申请人；但是延长期限最多不超过30日。

2、复议决定的种类

（1）决定维持具体行政行为。

具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，

程序合法，内容适当的，决定维持。

（2）决定撤消、变更或者确认原具体行政行为违法。

有两种情况：

一是认为原行政行

为认定的主要事实不清，证据不足，适用依据错误，违反法定程序，越权或者滥用职权，具

体行政行为明显不当的，决定撤消、变更或者确认该具体行政行为违法。

二是被申请人不依

法提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，决定撤消。

（3）决定被申请人在一定期限内履行法定职责。

有两种情况:

一是拒绝履行。

被申请人在法定期限内明确表示不履行法定职责的，责令其在一定期限

内履行。

二是拖延履行。

被申请人在法定期限内既不履行，也不明确表示履行的，责令其在一定

期限内履行。

（4）决定被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

决定撤消或者确认该具体行政行为违法的，责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。

（5）决定赔偿。

行政复议机关在依法决定撤消、变更或者确认该具体行政行为违法时，申请人提出赔偿要求的，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。

（6）决定返还财产或者解除对财产的强制措施。

行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。

3、对抽象行政行为的处理。

申请人在申请行政复议时，对作出具体行政行为所依据的

有关规定提出审查申请，或者行政复议机关认为具体行政行为依据不合法的，行政复议机关

可依法作出：

（1）有权处理的，应当在30日内依法处理。

（2）无权处理的，应当在7日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

4、行政复议决定书的制作。

行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。

行政复议决定书应载明下列事项：

（1）申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址（申请人为法人或者其他组织者，则为法人或者组织的名称、地址、法定代表人姓名）。

（2）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务。

（3）申请行政复议的主要请求和理由。

（4）行政复议机关认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令。

（5）行政复议结论。

（6）不服行政复议决定向法院起诉的期限（如为终局行政复议决定，则为当事人履行的期限）；

（7）作出行政复议决定的年、月、日。

（8）行政复议决定书由行政复议机关的法定代表人署名，加盖行政复议机关的印章。

行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。

除法律规定的终局行政复议决定外，申请人对

行政复议决定不服，可以在收到行政复议决定书之日起15日内，或法律法规规定的其他期

限内，向人民法院提起行政诉讼。

申请人逾期不起诉，又不履行行政复议决定的，对于维持

具体行政行为的行政复议决定，由被申请人依法强制执行或者申请人民法院强制执行；对于

变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行或者申请人民法院强制执

行。

被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级

行政机关应当责令其限期履行，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的行政处分；经责令履行仍拒不履行的，依法给予降级、撤职、开除的行政处分。

行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序，对违反行政法规范但尚未构成犯罪

的相对人，给予行政制裁的具体行政行为。

行政处罚是行政制裁的一种形式，具有行政处罚权的行政主体为维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，依法对行政相对人违反行政法律法规而尚未构成犯罪的行政行为所实施的法律制裁。

行政主体在法律特定的行政管辖权内，对尚未构成犯罪的有一般违法行政的管理相对人

（被管理的组织或自然人），依法所作的一种制裁。

制裁的目的是为了维护社会治安和社会秩序，保障国家的安全和公民的权利。

基本特征

1•行政处罚是以对违法行为人的惩戒为目的，而不是以实现义务为目的。

这一点将它与行政强制执行区别开来。

行政强制执行的目的在于促使义务人履行义务。

2•行政处罚的适用主体是行政机关或法律、法规授权的组织。

这一点使它与刑罚区别开来。

刑罚的适用主体是人民法院。

行政处罚与刑罚的区别：

制裁的性质不同；适用的违法行为不同；惩罚程度及适用的程

序不同；制裁机关不同；处罚形式不同。

3•行政处罚的适用对象是作为行政相对方的公民、法人或其他组织，属于外部行政行

为。

这一点将它与行政处分区别开来。

行政处分只能适用于行政机关的工作人员或其他由行

政机关任命或管理的人员。

4•行政处罚的前提是行政相对方实施了违反法律规范的行为，而非违反了刑法、民法

等其它法律规范的行为。

基本内容

行政处罚的种类

我国《行政处罚法》第8条规定：

行政处罚的种类：

（1）警告；

（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

这称为行政处罚的法定种类。

值得注意的是，这里的其他行政处罚”，限于法律、行政法规规定的这一范围。

根据《治安管理处罚法》第10条规定，治安管理处罚的种类有警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证四种。

《海关行政处罚实施条例》涉及的行政处罚种类有警告、罚

款、没收有关货物、物品、走私运输工具、暂停报关执业、撤销海关注册登记、取消报关从业资格等。