管理制度民事执行之参与分配制度研究.docx

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管理制度民事执行之参与分配制度研究

（管理制度）民事执行之参与分配制度研究

壹、参和分配的概念和特征

民事执行中的参和分配是指于强制执行程序中，申请执行人以外的对同壹被执行人的其他债权人（简称他债权人），因被执行人的财产不足清偿各债权人的全部债权，申请加入已开始的执行程序，且将执行所得对各债权人公平清偿的壹种执行制度。

参和分配中的当事人有申请执行人、被执行人、他债权人。

这样，于参和分配这壹法律关系中就存于着三方面的当事人：

壹是申请执行人也是被执行人多头债权人之壹；二是被执行人，它是多头债务人，而且其所负的债务系属于不同的民事实体法律关系之中；三是他债权人，所谓他债权人，是相对于作为债权人之壹的申请执行人而言的，系指申请执行人之外的被执行人的债权人。

总体来说，参和分配制度包括参和和分配俩方面的内容，参和程序即他债权人申请参加的程序，是规定申请加入已开始的执行程序的主体、时间、方法等内容的，分配程序是关于就执行所得对各债权人实行公开清偿的顺序、方法的程序。

我国规定参和分配的法律文件有最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用民事诉讼法意见》）和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）。

最高人民法院《适用民事诉讼法意见》第276条，规定多个债权人对同壹债务人申请执行的壹般处理原则；第298条、第299条规定了参和分配的条件和程序。

《执行规定》的第88条第1款规定多个金钱债权按照执行先后顺序清偿的基本原则；第88条第2款规定不同种类的多个债权按照种类顺序受偿；第88条第3款规定同壹种类债权于壹份法律文书中确定时，按照比例受偿原则；第89条规定被执行人的企业财产不足清偿全部债务的，能够走破产程序；第90条至第95条规定对非法人执行实行参和分配；第96条规定对企业法人于特殊情况下比照参和分配的有关规定执行。

可见，参和分配有明显的特征：

第壹、参和执行分配的主体的限定性。

即他债权人参和执行分配时，被执行人、申请执行人和他债权人均受到壹定条件的限制。

首先，被执行人只能是公民或其他组织，而不包括法人。

被执行人之所以不包括法人，其原因于于作为被执行人的法人如果当其财产不足以清偿所有债务时，人民法院能够通过破产程序使债权人的债权得到有限的清偿。

其次，他债权人必须是已经取得执行依据或者已经向人民法院提起诉讼的债权人。

有些他债权人，虽然对债务人享有事实上的债权，但该债权人就该债务且没有向人民法院提起诉讼，没有取得执行名义，当然他也就不能成为参和执行分配中的他债权人。

再次，申请执行人和他债权人只能是金钱或用金钱折算的债权的权利人。

第二，执行程序的合且性。

申请执行人和他债权人同是被执行人的债权人，但他们存于于不同的债权债务关系之中，壹般地，如果他们申请执行的话，会发生不同的强制执行法律关系。

当下允许他债权人参和分配，实际上是将本应先后发生的强制执行法律关系归入到同壹执行程序中合且处理，其目的不仅于于通过几次执行为壹次分配从而达到诉讼经济的效果，更为重要的是让他债权人和申请执行人通过壹次分配来实现平等地受偿，保护多头债务之债权人的合法债权，进而产生执法公正的功效。

二、参和分配的立法原则

（壹）各国参和分配的立法原则

债权人申请执行后他债权人申请参和分配的，对该数个债权人的债权如何清偿，各国的立法大致遵循三种原则。

［1］1优先原则

优先原则是指多个债权就同壹债务人的财产强制执行时首先对该债务人财产进行强制执行的债权人，能够优先就同壹财产为强制执行的后债权人而受到清偿的满足。

现行采取优先原则的国家，于大陆法系中以德国和奥地利为代表，故优先原则又称德国原则。

另外，英美法系的英国和美国也采用优先原则。

优先原则所依据的公平原则，是壹种竞争机会的公平。

用心勤勉于信用调查及适时努力收取债权的人，应当收到比较优越的报偿，这样才符合公平的要求。

而且采取优先原则手续简便，操作容易。

能迅速查封财产且进行拍卖或变卖程序，对于强制执行能发挥迅速的功能。

2平等原则

平等原则指各债权人于强制执行程序中，不因查封时间或申请参和分配时间的先后，而使执行债权有优先和次后之分，多个债权人对同壹标的物申请强制执行的，或于执行程序结束，他债权人参和分配的，应就对被查封之物拍变卖所得，壹律依各债权人债权额的比例平均清偿。

平等原源于罗马法，现行采取平等原则的国家主要有法国、意大利、日本等，平等原则认为债权平等是债法的基本原则，债务人的总财产应为全体债务的担保。

所以查封拍卖债务人财产所得价金，于未交付债权人之前，仍为债务人财产之壹部分，如债权人于实体上无担保权益存于，则该价金应提供全体债权人平均受偿，这样才符合各债权平等的要求。

而且于平等原则制度下，执行债权人为避免其他债权人参和分配，会迅速促使执行程序终结，以便自己获得最大清偿，所以执行功能迅速。

3团体优先原则

团体优先原则，以瑞士法为代表，也称瑞士原则。

其内容是：

于强制执行程序中，确定债务人参和分配的时间，于壹定时间内申请参和分配的各债权人平均受偿，且对该期限后申请参和分配的债权人产生优先权。

团体优先原则是优先原则和平等原则的折衷，故又称折衷原则。

我国台湾地区现行的执行法也采取的是团体优先原则。

（二）我国参和分配原则

目前我国对执行财产的参和分配没有立法，仅仅是《适用民事诉讼法意见》和《执行规定》这俩个司法解释，我国有关部门正于酝酿出台强制执行法。

我国强制执行法的制定必然面临着执行财产分配原则的定位问题。

根据1982年我国民事诉讼法（试行）第180条第1款规定：

被执行人被执行的财产不能满足所有申请人要求的，按下列顺序清偿：

（壹）工资、生活费；

（二）国家税收；（三）国家银行和信用合作社贷款；（四）其他债务。

据此规定，能够说我国也曾采用过平等原则。

可是，这是于当时由于我们对破产制度认识局限性，于缺少破产制度的情况下而采取的权宜之计。

这个时代色彩极浓的制度不合理性由该条第（三）项规定之清偿顺序就可见壹斑，但对于那个时代的立法者而言，可做的可能也就这么多了。

之后，随着我们经济制度的变化，随着我们对企业制度理解的加深，法律制度也取得了长足的进步。

1986年4月民法通则的颁布，对市场主体作了大体的规范，确立了法人制度。

同年12月又颁布了企业破产法（试行），虽适用主体及其有限（限于全面所有制企业法人），但也不能不说是壹个进步。

1991年4月颁布了新的民事诉讼法，1982年的民事诉讼法（试行）至此完成其历史使命。

破产制度于新民事诉讼法中得到了进壹步的明确，破产制度的适用范围也得到了扩张，破产主体扩展到了壹般的企业法人。

至此，我们虽然能够对破产法提出这样那样的批判，但它仍是于艰难的进取中得到了发展。

可是新民事诉讼法虽然明确了破产的条件，却没有明确执行财产分配的问题。

但从民事诉讼法（试行）第180条的明确废弃来见，应当说由于破产制度的介入而抛弃了完全的平等原则，所以就有最高人民法院《适用民事诉讼法意见》第297条的规定，平等原则的适用显然也应被限制、被淡化。

1998年最高人民法院《执行规定》出台后，最高人民法院《适用民事诉讼法意见》中关于执行问题的规定基本上不再被引用，出于和破产制度协调的考虑，依最高人民法院《执行规定》第88条、第89条的规定，于被执行人的财产足以清偿全部债务时，财产分配采取优先原则。

企业法人的财产不足清偿全部债务的，则不适用优先原则，而告知当事人依法申请债务人破产。

同时，于执行主体为自然人或者企业法人以外的组织时，继续适用平等原则。

不过这里的平等原则也是有限的平等原则，只有作为债务人的自然人或企业法人之外的其他组织的全部或主要财产被壹个法院查封时，其他有执行名义的债权人才可申请参和分配。

有人通过对上述司法解释的分析总结，称我国执行分配采取的原则是“混合主义”［2］。

认为混合主义是优先原则和平等原则的且用，它根据被执行主体（债务人）的性质以及财产情况的不同，决定采取优先原则仍是平等原则。

于被执行主体是企业法人，且且该企业法人的财产能够足额清偿全部债务时，贯彻优先原则。

对自然人或企业法人之外的其他组织执行时，原则上坚持优先原则。

只有当该债务人的全部或主要财产已被某壹法院查封时，其他债权人能够申请参和分配，此时适用平等原则。

也就是说，于强制执行程序中处理多个债权人对壹个债权人请求清偿的执行分配时，我们首先采取的原则应是按顺序受偿的优先原则，只有于有限的情况下采取平等原则的参和分配制度。

笔者认为，从执行规定有关的内容上见，是采取了优先原则和平等原则且用的执行分配原则。

可是，该规定只对按债权额比例受偿的参和分配制度的条件和程序作了较明确和详细的规定。

对于按采取执行措施先后的顺序受偿的优先原则，该规定于适用前提和适用程序等方面均没有作出明确的规定，实践中对此争议也很大。

三、我国参和分配程序的缺陷及完善

参和分配是各国执行法中普通存于的壹项制度。

于目的上，国外规定分配的首要目的于于使各债权能够于同壹执行程序获得清偿，以节省执行时间和执行费用，其次是使各债权人公平分担债务人退延或不能清偿的风险和损失，和其相反，我国参和分配制度的重要功能是利用个别执行程序来解决企业法人以外的公民和其他组织资不抵债的问题，应当说，最高人民法院于《适用民事诉讼法意见》及《执行规定》中确立的参和分配制度，不过是为解决执行实践中的难题而采取的权宜之计。

我国参和分配制度的设立比各国晚，于理论和实践中有许多不足之处，因此，必须通过立法、司法等手段规范和完善这壹制度。

而建立科学有效的参和分配制度是壹项庞大系统的工程，我们应当立足于长远的目标，使之随着市场经济的逐步发展得到解决。

1.分配时间缺陷及完善

关于我国申请参和分配的时间，《适用民事诉讼法意见》第298条第2款规定的是：

“参和分配申请应当于执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。

”而《执行规定》第90条规定的是，被执行的财产被查封、扣押、冻结后，至其财产被执行完毕前能够提出参和分配申请。

俩个司法解释于参和分配申请提出时间的始期和终期不壹致。

关于申请时间的始期，《适用民事诉讼法意见》规定是执行程序开始后。

虽说他债权人参加到已开始的执行程序中，是参和分配的壹个重要特征，但参和分配的目的是就执行所得的财产进行公平分配，平等地保护债权人的债权。

若申请执行人刚壹申请执行，启动执行程序，就允许他债权人参和分配，壹来法院仍没有执行到财产，进行分配根本就无从谈起，二来这样会培养他债权人的懒惰心理，使其怠于履行查找、提供被执行人的财产情况或线索等义务，这样对申请执行的债权人于程序上是不公平的。

而《执行规定》的申请时间始期为被执行人的财产被采取强制执行措施后，是比较合理的。

关于参和分配时间的终期，《适用民事诉讼法意见》规定是“被执行人的财产被清偿前”，《执行规定》是“于被执行人的财产执行完毕前”。

这俩种终期时间规定，于实际操作中，均比较难以把握，尤其《执行规定》的“执行完毕前”更是含义不明，难以界定。

最高人民法院关于申请参和分配终期时间的规定属于概括式。

如何准确理解“被执行人的财产被清偿”、“被执行人的财产被执行完毕”的含义？

按通常的概念，被执行人的财产能够被查封、扣押、冻结、变卖，但不能被“清偿”，只有债权才能被“清偿”。

笔者认为，对“被执行人的财产被清偿”和“被执行人的财产被执行完毕”时间，宜理解为被执行人财产被拍卖或变卖终结前，不经过拍卖或变卖的，为首次分配表作成前，而不宜理解为将执行所得金额交付债权人；如果按后者理解，他债权人能够于分配表作成后申请参和分配，就需要再采取执行措施和不断修改分配表，使执行程序难以顺利完结，不利于保护当事人的合法权益。

所谓对被执行人财产拍卖或变卖终结，是指各个标的物拍定或卖定之时而言；但拍卖人逾期不交款而再行拍卖时，有认为以最初的拍卖为准的，有认为即恢复未拍定前之状态而于再行拍定之时为拍卖终结的，认识不壹。

所谓不经拍卖或变卖，指因强制执行所得的金额未经拍卖或变卖程序而言，如债务人自行缴纳的现金。

我国执行立法于分配时间上要统壹，以便于实际操作。

2.增设参和分配异议和异议之诉制度

按照最高人民法院关于参和分配的规定，能够申请参和分配的他债权人限于取得执行依据的债权人和对执行标的物有担保物权的债权人。

参和分配的异议是针对无执行依据的他债权人的壹种执行救济手段，对已取得执行依据的债权人来说，其申请参和分配的准否由执行法院决定，不需要征求各债权人和债务人的意见，不存于参和分配异议和参和分配异议之诉的问题。

可是，担保物权人对作为执行标的物的担保物请求行使优先受偿权时，参考使用参和分配异议和异议之诉制度就有其现实意义。

《执行规定》规定担保物权人能够参和分配，于对担保物的执行中，担保物权人要求行使优先受偿权即是参和了执行程序，仍是以执行所得受偿，和参和分配的实质壹样。

首先，担保物权人所主张的优先受偿权对其他各债权人及债务人利益的影响甚大，因为该担保物权且未经依法确认，对其存于、范围和应否行使质疑很正常，执行法院于决定允许其行使时应先征求各债权人及债务人的意见；其次，壹旦有债权人或债务人对担保物权本身或其行使予以否认，则发生了关于担保物权及其行使的权益争议，如何妥善处理至为重要。

虽然现行参和分配制度没有规定参和分配异议之诉，但执行法院为慎重起见，完全能够告知担保物权人立即起诉，以确认其担保物权的存于，待审判结果以确定是否优先受偿。

这样，壹方面使执行人员避开了对关于担保物权益纠纷能否处理、处理当否等纠纷；另壹方面能够充分公平地保护担保物权人、其他债权人和债务人的合法权益。

故建议于执行立法中增设参和分配异议和异议之诉制度。

3.优先权、担保物权的债权参和分配问题

《执行规定》第93条规定：

“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，能够申请参加参和分配程序，主张优先受偿权。

”根据这壹规定，具有优先权、担保物权人除了能够依照法律规定通过案外人异议的途径主张优先受偿外，仍能够根据该规定通过参加参和分配程序主张自已优先受偿权利。

担保物权的债权人依法享有优先受偿权，这个没有争议，可是优先权的范围指的是什么，《执行规定》中没有作出解释，令人费解，而先行采取查封、扣押或冻结等执行措施的案件，其债权是否具有优先权，如前所述也同样有持肯定和持否定的俩种不同倾向。

笔者认为《执行规定》中优先权，应当是指法律有规定的优先权，而目前法律中就海商法有规定优先权，根据海商法第21条、第22条、第25条规定，向船舶所有人、承租人、营运人请求船员劳动报酬、保险费用、船舶营运中的人员伤亡赔偿、港口费、海滩救助费用的权利人，对产生该请求权的船舶具有优先受偿的权利，称为“船舶优先权”，具有优先对船舶的留置权和抵押权受偿权。

除此之外，其他普通债权，包括先行采取查封、扣押或冻结措施的债权，于参和分配的情况下均不具优先权。

因此，应对《执行规定》上的此类规定进壹步完善。

4.法院是否有义务告之他债权人申请参和分配问题

查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院得知被执行人仍有其他债务且超出其财产价值时应否公告告知其他债权人可申请参和分配。

《适用民事诉讼法意见》和《执行规定》均未规定查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院有这项义务，所以于实践中也没有法院这样做。

笔者认为这是最高人民法院于制定上述司法解释时的疏漏，查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院得知被执行人仍有其他债务且超出其财产价值时应该公告通知其他债权人可申请参和分配，理由如下：

（1）于对船舶进行执行时，我国均是实行参和分配制度的。

最高人民法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》规定，拍卖公告中必须包括通知其他债权人办理债权登记事项的内容。

既然于对船舶进行执行时必须通知其他债权人，那么法院于对其他财物进行执行而且发现应该适用参和分配时就没有理由不这样做。

（2）设立参和分配制度的本意是为了维护所有已经取得执行依据或者已经起诉的债权人之间的公平受偿，《执行规定》虽对此作了修改，但仍意于维护所有已进入执行程序的债权人之间的公平受偿。

如果查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院明知被执行人仍有其他债务且超出其财产价值时不告知其他债权人可申请参和分配，而是让自己的当事人先足额受偿，有违设立参和分配制度的本意。

（3）《执行规定》第93条规定：

对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，能够申请参加参和分配程序，主张优先受偿权。

现实中由于有些地方的公证、工商行政管理部门尚未开展办理投资权益或股权、企业设备等动产的抵押登记业务，如果法院查封、扣押或冻结的这些地方的这类财产，处理时未经拍卖，而被执行人又不告知抵押情况的话，法院就发现不了有无人对这些财产享有担保物权。

于这种情况下，如果不经过前述的公告告知程序，享有担保物权的债权人就很难获悉抵押物将被处理的消息，自然也就无法主张优先受偿权。

这样，不仅侵犯了这类债权人的权利，而且造成执行错误。

（4）公告有利于公正执法。

于当下没有规定公告告知程序的情况下，查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院包括经办执行员执法的自由度很大，有的为了照顾自己的当事人，于得知被执行人仍有其他债务且超出其财产价值时有意加快执行进度，让自己的当事人先足额受偿或超比例受偿；有的只私下通知本地的债权人或跟自己有关系的债权人参和分配等等。

而规定公告告知程序进而规定提出参和分配申请的期限后，上述问题均能够杜绝，从而做到执法公正。

5.建议增设提存制度

我国允许已取得执行依据和已起诉的债权人能够参和分配，对已取得执行依据的有明确的债权能够分配，但对已起诉而没有取得执行生效法律文书的债权人，于分配程序中实施分配时，如何操作，我国没有明确的规定，这是司法程序上的壹个漏洞和缺陷。

建议增设提存制度，将执行所得金额进行分配后存于法院受付和债权人受领分得金额的问题。

受付和受领往往存于时间差，有设立提存制度之必要，理由如下：

（1）对于已经起诉的债权人，尚未败诉的风险，参和分配程序不能因此而停止，为了不影响执行程序的进程，应当设立提存制度，将应分得的金额进行提存，之后视胜诉或败诉对提存的金额进行处理。

（2）债权人之间对分配的金额有争议时应将有争议的部分予以提存，而将其他无异议的部分先行分配，其提存的部分待法院判决、裁定确定后再行处理。

（3）对未到的债权人的应分配的金额也宜由主持分配的法院暂为提存，不能因该债权人未到场视为放弃债权，对之重新分配。

6.建议增加有关分配表的规定

于强制执行中，当有数个债权人且执行不足以清偿各债权时，如各债权就分配的比例方法达成协议，按该协议进行分配即可，如果达不成分配协议，那该如何自理？

我国《适用民事诉讼法意见》及《执行规定》对此没有规定。

于实践中，法院常常依职权来确定分配比例的方法，这样有可能分配不均或分配不公平，不能充分保护各债权人的合法权益，可能导致上访、闹事，增加执行的难度。

所谓分配表，是主持分配的法院制作的确定各债权人就执行所得应分得金额的书面文件。

就强制执行所得数个债权人需要受偿时，主持分配的法院应即作成分配表，以确定分配的顺序及其金额。

分配表的内容，能够包括以下几个方面：

（1）案件名称、案号；

（2）强制执行所得金额；（3）预先扣除的强制执行费用；（4）债权总额；（5）各债权人的债权额（包括债权本金及利息、违约金）及债权种类（普通债权或优先债权）；（6）各债权人应受的分配额或分配比例；（7）实行分配的日期、对分配表提出异议的期间；（8）分配表作成的时间等。

应受分配的债权包括被执行人的职工工资、劳动保险费用和所欠税款时，分配表仍应对清偿的顺序及各顺序的债权数额作出规定。

且表格送交各债权人和债务人，便于当事人了解分配表的内容而有机会提出异议，增加有关分配表的规定有利于增加法院执行工作的透明度，有利于分配程序的规范和清偿的有序进行。

7.建议增加且案程序的内容

且案程序，是将整个相互独立的对同壹被行人的案件合且为壹个案件执行，即合且案件的程序。

于参和分配的实务上，往往出现被执行人的财产因涉及多个执行案件而由多个执行法院分别采取了强制执行措施。

当有其他债权人发现被执行人的财产不足清偿全部债务就其某个法院已采取强制执行措施的财产而申请参和分配，但仍有其他财产已由其他法院查扣押，那么，为使债权人公平受偿，不同的法院应如何协调？

是各自为政仍是合且执行？

于参和分配程序中如何合且，因涉及法院之间的以及债权人之间的利益，有待法律或司法解释对此作出明确确定。

增设且案程序，对完善分配制度更具可操作性和合理性。