民事案件开庭前准备工作操作规程.docx

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民事案件开庭前准备工作操作规程

民事案件开庭前准备工作操作规程

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民事案件开庭前准备工作操作规程

第一章总　则

第一条目的

为了律师依法履行职责，规范律师办理民事诉讼业务，特别是诉前准备工作的执业行为，维护当事人的合法权益，提高胜诉率，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国律师法》,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》及有关法律、法规、司法解释的规定,特制订本操作规程。

第二条使用范围

本操作规程适用于本所律师在中华人民共和国境内参与民事一审、二审、再审诉讼程序中涉及开庭前的准备工作。

行政案件、仲裁及执行案件，其程序参照本操作规程。

第三条职责

（一）主任

主任作为事务所的法定代表人,对事务所及律师参与民事诉讼活动的开庭前准备工作承担领导责任,对重大、疑难案件的代理方案具有审批权，对主、协办律师的人员选定及案件分配、承办律师间的争议裁决等享有决策权。

（二）办公室

办公室作为事务所的行政管理部门,对事务所及律师的民事诉讼负有行政管理责任。

（三）承办律师

事务所接收当事人的委托后,由事务所指派的承办律师代表当事人参与诉讼活动，对民事案件诉讼活动的开庭前准备工作承担直接责任。

主办律师对案件承担主要责任，协办律师协助主办律师完成诉讼开庭前的准备工作。

（四）律师助理

律师助理作为律师承办民事案件的助理人员，协助律师完成在案件承办过程开庭前的各项辅助工作,向承办律师负责。

第二章分则（工作程序）

第四条收案审查

（一）当事人诉讼主体资格的审查

承办律师接受当事人委托时,应审查证明当事人主体资格的有关材料,发现当事人不具备相应诉讼主体资格时,应向委托人说明情况及时进行变更或调整。

（二）利益冲突的查询以及利益冲突解决

对于拟委托本所代理的民事诉讼案件的当事人，承办律师有义务进行利益冲突的查询，并根据查询结果做如下处理:

1、接受当事人的委托将与本所或本所律师构成直接利益冲突的，承办律师应将情况如实告知当事人,拒绝接受其委托。

2、接受当事人的委托将与本所或本所律师构成间接利益冲突的,承办律师应将该情况如实告知当事人；当事人如坚持要求委托的，承办律师应要求其出具明确的书面豁免函,并将该情况报主任审批决定是否接受委托。

3、拟委托的当事人的利益冲突查询以及构成直接或间接利益冲突的具体协调处置，执行本所的利益冲突管理办法。

（三）时效审查

当事人为民事诉讼中的原告或上诉人的，承办律师在接受委托前应审查当事人的诉讼请求是否超过诉讼时效或上诉是否上诉期限;如当事人的诉讼请求超过诉讼时效或上诉超过上诉期限的，承办律师应明确告知并拒绝接受委托。

（四）管辖审查

承办律师应对当事人委托民事案件是否属于人民法院管辖进行审查；对于已经进入法院诉讼程序的民事案件,承办律师应就受理法院的管辖级别等进行审查。

经审查，承办律师发现当事人委托案件不属于人民法院管辖或受理案件的法院无权对该案进行管辖的，承办律师应及时告知当事人进行变更或提出管辖异议。

第五条　诉讼风险告知

承办律师根据当事人的陈述和通过对当事人提供资料的分析，认为当事人委托的民事诉讼案件审理结果，可能无法到达当事人预期目标的，承办律师应将这一情况明确告知当事人,并就告知内容制作谈话笔录，并由当事人签署。

第六条代理事项和权限的确定

承办律师与委托人签署《聘请律师合同》及委托人签署授权委托书时，应当明确具体的委托事项和权限，委托权限应注明是一般授权还是特别授权。

变革、放弃、承认诉讼请求和进行和解,提起反诉和上诉、转委托、签收法律文书，应当有委托人的特别授权。

第七条收案后主协办律师的工作分工

承办律师为两人或两人以上的,经事务所指定或承办律师间协商,可分为主办律师和协办律师。

主办律师和协办律师可就案件分工、责任分配签订书面协议，该协议经各承办律师签署后附卷。

第八条　证据的签收和保管

承办律师接受当事人委托后，应当要求当事人提供诉讼资料的复印件、复制件，同时核对原件,并将原件及时交还当事人妥善保管。

承办律师对于收到的诉讼资料应制作资料清单,由当事人、承办律师签字后附卷。

若根据案情需要或当事人要求,承办律师必须接受当事人证据原件的,应将证据复印后统一交由办公室按档案要求保管。

第九条调查举证

（一）向证人调查和收集证据

承办律师经有关单位或个人同意可以向其调查、收集证据;律师向证人调查和收集证据时,应有两位律师（含律师助理）共同进行调查。

承办律师在向证人调查、收集证据时应首先告知律师身份，出示律师执业证，同时告知证人应当如实反映与本案有关的情况,并向其说明作伪证应负的法律责任。

承办律师向证人调查和收集证据应当制作调查笔录。

调查笔录应当载明调查人、被调查人、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况；还应当记明律师身份介绍，律师要求被调查人实事求是和出庭作证等内容，以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果。

承办律师制作调查笔录应当全面、准确地记录谈话内容,并交由被调查人阅读或向其宣读。

如有补充,应由被调查人在修改、补充处签字、盖章或按指纹确认。

经确认无误后,由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或按指纹确认。

被调查人为单位的，应由单位负责人签名或盖章,并加盖单位公章。

承办律师应要求被调查人在律师调查笔录上签署或确认下述文字：

“以上笔录阅读过,与本人的陈述一致。

”

（二）向国家机关调查和收集证据

承办律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时,应尊重事实和忠实于原件，并经该国家机关确认。

（三）委托其他律师事务所调查和收集证据

案件确有需要并经当事人同意和主任审批后,承办律师可以委托被调查对象所在地的律师事务所调查和收集证据。

委托其他律师事务所调查和收集证据时,承办律师应当制作律师事务所书面委托书,并简要说明案件的基本情况，提出调查的内容、目的、对象和要求。

第十条　证据的初步审查和整理

承办律师对先行调查、收集的证据在起草诉状等诉讼文书以前应进行审慎审查和整理，主要从以下几个方面进行审查：

（一）证据的来源;

（二）证据的形成和制作；

（三）证据形成的时间、地点和周围环境;

（四）证据的种类；

（五）证据的内容和形式;

（六）证据要证明的事实及其与本案的关联性；

（七）证据间的关系;

（八）证据提供者的基本情况；

（九）证据提供者与本案或本案当事人的关系；

（十）证据的合法性和客观性；

（十一）证据的证明力。

第十一条收集与案件相关的法律、法规及司法解释等

承办律师应收集并全面运用与本案相关的法律、法规及司法解释等,防止在各法律、法规发生冲突时，引用失效或法律效力较低的相关法律条款而导致败诉,确保在诉讼过程中适用法律、法规、司法解释准确无误。

第十二条起草诉状

承办律师作为原告代理人起草诉状应从以下几个方面进行准备：

（一）确定被告的主体身份并提供相关证据证明当事人的诉讼主体资格;

（二）确定诉讼请求事项；

（三）提供证明民事法律关系据以发生、变更和消灭等事实及证据;

（四）确定原告方依据民事法律关系已履行了相关法律义务及证据；

（五）确定被告方未依据民事法律关系履行相关法律义务或者应承担民事责任及证据;

（六）确定债权、债务的数据及相应证据；

（七）支持诉讼主张的法律依据；

（八）其他应当提供的事实与理由。

第十三条　起草答辩状

承办律师作为被告代理人起草答辩状应从以下几个方面进行准备：

（一）确定原告的主体身份是否符合诉讼主体资格并提供相关证据，确定答辩人是否

为适格的被告主体，并提供相关证据；

（二）对原告的诉讼请求事项进行综合分析，并提出概括性的意见；

（三）提供证明民事法律关系局已发生、变更和消灭等事实及证据是否与原告的诉

理由相一致；

（四）提供答辩方已依据民事法律关系履行的相关法律义务及证据或不能完全履行法律义务的正当理由;

（五）确定债权、债务的数据及相应证据是否与原告的诉求理由相一致；

（六）支持答辩方诉讼主张的法律依据；

（七）其他应当提供的事实与理由。

第十四条　起草反诉状

承办律师在确定是否代理当事人提起反诉以前应确认该项反诉是否符合以下法定条件:

（一）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起;

（二）反诉必须向受理本诉的法院提起；

（三）反诉与本诉的诉讼请求必须能适用同种类诉讼程序；

（四）反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求必须有事实上或法律上的联系。

反诉状的准备内容参照本操作规程的第十二条执行。

第十五条　整理证据材料和编制证据目录

承办律师在向法院提交诉状前，应整理证据材料,并按分组、分类要求编制证据目录。

证据如分次分批提供的，应当按证据目录顺序统一编号,先后提供的证据不得互相矛盾，编号混乱。

证据目录或清单应当编制页码，并编制证据序号。

承办律师对收集的证据目录应提供每份证据概要的证明目的，凡是向法院所提交的证据,应以支持当事人的诉讼请求或否定对方当事人的诉讼请求为最终目的。

第十六条与当事人确认诉讼文书

在承办律师向法院递交诉状等法律文书以前,承办律师应与当事人协商并确认诉讼文书,主要从以下几个方面进行审查,并要求当事人确认：

（一）确认当事人的诉讼主体资格。

（二）确认或否定诉讼请求事项。

（三）确认或否定诉讼请求的事实及法律依据。

1、对拟提交的证据予以确认;

2、固定当事人无争议的事实,对其争议焦点进行明确、简化;

3、确认是否对诉讼文书进行补正或修改;

4、确认引用的法律、法规、司法解释是否适当。

（四）确认当事人是否同意和解,积极进行调解准备。

承办律师与当事人的讨论必须进行书面记录,并经当事人签字认可。

第十七条　财产保全

（一）承办律师可以根据当事人的要求向法院提出财产保全申请。

（二）承办律师提出财产保全申请前，应由申请人提供被申请人的财产线索。

（三）承办律师需告知申请人提供担保，并告知申请不当的法律结果。

（四）如采取诉前保全，律师应当告知当事人在法院采取财产保全措施后15日内提起诉诉讼。

　　（五）财产保全被申请人的承办律师应审查以下事项:

1、申请人的财产保全三申请是否错误；

2、财产保全是否限于请求的范围；

3、申请人是否提供了担保，担保人是否具有担保能力；

4、财产保全裁定是应申请人申请作出,还是人民法院依职权作出;

5、是否申请复议；

6、申请人提供了足够和有效担保后,法院仍不解除保全措施时，律师可依据当事人要求向法院或上级法院提出异议。

（六）被财产保全的当事人可以向法院提出解除财产保全的申请，提供相应的担保，并说明理由。

第十八条证据保全

（一）在证据可能灭失或以后难以取得的情形下,律师应征得当事人同意后,代理其向公证机关或人民法院申请证据保全；

（二）律师申请证据保全，应提交书面申请并说明理由；

（三）向人民法院申请证据保全，不得迟于举证期限届满前7日;

（四）当事人申请证据保全的，律师应当向当事人说明人民法院可以要求其提供相应的担保；

（五）人民法院进行证据保全,可以要求当事人或者承办律师到场,律师应当及时配合。

第十九条申请法院取证

（一）符合下列条件之一的,承办律师应及时申请人民法院调查收集证据:

1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;

2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；

３、当事人及其承办律师确因客观原因不能自行收集的其他材料。

（二）当事人及其承办律师申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。

书面申请应在举证期限届满前提交。

申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况,所要调查收集的证据的内容及其要证明的事实。

人民法院要求律师协助调查收集证据的,律师应当参加。

（三）人民法院对当事人及其承办律师的申请不予批准的,应当向当事人或其承办律师可以在收到通知书的次日起3日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次,并可要求人民法院在收到复议申请之日起5日内作出答复。

第二十条申请法院鉴定

（一）需要就工程质量、造价争议、施工工期损失、房地产价格、专门技术问题委托鉴定的,律师应当依当事人的委托向法院提出鉴定申请,但不得迟于举证期限届满前7日内提出。

（二）当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的,由人民法院指定。

（三）当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，应要求人民法院准许：

1、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的。

2、鉴定程序严重违法的。

3、鉴定结论明显依据不足的。

4、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。

5、一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。

（四）鉴定人应当出庭接受当事人质询。

（五）当事人或者代理人可以向人民法院申请有一至两名具有专门知识的人员作为专家证人出庭就案件的专门性问题进行说明。

人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。

经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的问题进行对质。

具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

第二十一条申请法院调查令

（一）承办律师因客观原因不能自行收集的证据,可以申请人民法院出具调查令，或申请人民法院就《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》规定的事由要求调查。

（二）当事人或承办律师申请人民法院出具调查令的,引导提交书面申请。

申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院出具调查令的原因及其要证明的事实。

（三）当事人或承办律师申请人民法院出具调查令的，不得迟于举证期限届满前7日内提出。

（四）代理律师应在调查令注明的期限内完成对申请事项的调查。

第二十二条申请证人出庭

承办律师根据案件需要，可以向法院申请通知证人出庭。

并注意以下事项：

（一）不能正确表达意志的人,不能作为证人。

待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

（二）当事人申请证人出庭作证,应当在举证期限届满10日前提出，并经人民法院许可。

证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付,并由败诉一方当事人承担。

（三）证人应当出庭作证,接受当事人的质询。

（四）证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。

（五）《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”,是指有下列情形:

1、年迈体弱或者行动不便无法出庭的；

2、特殊岗位确实无法离开的;

３、路途特别遥远,交通不便难以出庭的;

４、因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；

5、其他无法出庭的特殊情况。

前款情形,代理律师可以提出申请,经人民法院许可,证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。

（六）律师应当告知出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。

证人为聋哑人的，可以其他表达方式作证。

证人作证时,不得使用猜测、推测或者评论性的语言。

第二十三条阅读、复制法院卷宗

（一）一审阶段接受被告委托后,承办律师应查阅案卷材料,并重点查阅以下事项:

1、原告的起诉是否符合《民事诉讼法》规定的受理条件;

2、原告起诉的证据是否充分、确凿，相互之间有无矛盾;

3、诉讼请求是否超过诉讼时效期间；

4、法院依职权调查的证据；

5、因案件需要查阅法院留存的其它卷宗材料。

（二）没有参加一审诉讼的承办律师担任二审代理人,应及时到法院查阅案卷，并复制有关案卷资料,必要时应与一审代理律师取得联系，尽可能地全面了解一审情况。

（三）承办律师担任二审代理人在查阅一审案卷时，可以对以下几方面作重点审查:

1、一审认定事实是否清楚、完整，有无前后矛盾；

2、一审证据是否充分、确凿，有无未经质证的证据作为判决裁定的依据，有无不该采信的证据采信了，该采信的却没采信，证据相互之间有无矛盾;

3、一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系;

4、一审适用法律是否得当，适用的法律条文与案件性质、主要事实是否一致,有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释；

5、一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。

第二十四条确定对不同证据的质证思路,起草质证或反驳意见

（一）对物证,律师可以但不限于从以下方面质证：

1、物证的真伪；

2、物证与本案的联系；

3、物证与其他证据的联系;

４、取得该物证的程序是否合法。

（二）对书证，律师可以但不限于从以下方面质证：

１、书证是否为原件；

２、书证的真伪；

3、书证的合法性;

4、书证所要证明的事实;

5、书证与其他证据的矛盾;

6、书证的来源。

（三）对证人证言，律师可以但不限于从以下方面质证：

1、证人与双方当事人的关系，特别是与对方当事人有无关系,与本案有无利害关系;

2、证人证言的来源及合法性；

３、证人证言的内容及要证明的事实;

4、证人年龄、智力状况、行为能力等自然情况;

5、证人的证言前后是否矛盾；

6、证人证言与其他证据的矛盾。

律师应结合有关背景材料进行综合分析,发表该证人证言能否采信的看法,并阐明具体理由。

如证人无正当理由不出庭接受质证,律师可建议法庭对该证人证言不予采信。

（四）对视听资料，律师可以但不限于从以下方面质证:

1、取得和形成的时间、地点和周围的环境；

2、有无剪补；

3、收集的过程及其合法性;

4、所要证明的事实与案件的联系。

（五）对鉴定人和鉴定结论,律师可以但不限于从以下方面质证:

１、鉴定人的资格。

２、鉴定人与双方当事人的关系,如发现鉴定人与对方当事人有利害关系或是其可能影响公正鉴定的，承办律师可以或者通过当事人向法院提出要求鉴定人回避。

3、鉴定的依据和材料。

4、鉴定的期限和方法,代理律师应要求法院在委托鉴定时明确鉴定的期限以及按规定的原则和方法进行鉴定。

5、鉴定结论是否具有科学性。

6、如起诉后申请鉴定的，对方当事人申请鉴定的时间有没有超过时效。

承办律师应当审查对方当事人申请鉴定的时间是否迟于举证期限届满前7日内提出。

7、律师应对该鉴定结论发表看法,认为鉴定结论不能成立或者不完整的，可以申请重新鉴定或者补充鉴定。

8、承办律师如发现法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论有下列情形之一的,可以申请重新鉴定：

（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；

（2）鉴定程序严重违法的；

（3）鉴定结论明显依据不足的；

（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

9、承办律师如发现有证据足以反驳对方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,应当申请重新鉴定。

10、鉴定人未出庭接受质询的，承办律师应当提出申请。

11、承办律师可以向人民法院申请由一至两名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。

承办律师可以提出由当事人各自申请的具有专门知识的人员就案件中的有关问题进行对质。

具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。

（六）律师可根据被代理人提供的有关材料及阅读情况，准备法庭调查提纲。

调查提纲包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲。

陈述提纲包括本案案情、陈述要点。

举证提纲包括有关主体的举证、双方法律关系的举证、权利侵害行为的举证和损失事实的举证等。

陈述中涉及的事实均应有相应的证据证实。

质证提纲包括对其他当事人证据的质证意见，对其他当事人（或其代理人）对自己一方证据可能提出的质证意见和反驳意见。

发问提纲包括对其他当事人进行发问的内容和对出庭作证的证人、鉴定人的提问内容。

（七）律师应根据一审情况,及时做好证据补救工作,尽量收集支持本方主张,反驳对方主张的新证据。

（八）二审期间发现新的重要证据,或者有理由说明作为一审判决依据的主要证据不能成立，或者出现其他可能直接影响案件结果的情况，律师可建议二审法院开庭审理。

（九）当事人在一审程序中提供新证据的应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

（十）当事人在二审程序中提供新证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

第二十五条补充证据及申请举证期限延迟

（一）承办律师预测在举证期限内因客观原因无法完成举证的，应在举证期限届满前向法院提出延期举证书面申请并说明理由。

当事人在顺延和另行制定的举证期限内完成举证仍有困难且情况特殊的，应当在举证期限届满前向法院再次提出延期举证申请，经法院审查同意可酌情延长。

（二）律师代理原告起诉，向法院提交诉状后,如法院初步审查认为立案尚需补交有关证据材料,律师应及时补交。

（三）整理和提交证据。

律师向法院提交证据，可以一次性提交,也可以根据诉讼过程分期分批提交。

除起诉或答辩时提交的基本证据外，其他证据一般应在开庭前提交,至迟在开庭时提交。

少数证据在开庭后才取得的,可申请法院给予一定的提交证据宽限期。

第二十六条归纳案件争议焦点

（一）当事人无争议的事实,对其争议焦点进行明确、简化。

（二）针对每个案件的特殊性，提炼争议的焦点。

（三）代理律师应事先研究并确定案件争议焦点,代理律师应事先研究并确定案件争议焦点，代理律师在法庭录明案件争议焦点时，认为法庭归纳与事先归纳的争议焦点有分歧意见时,应当庭提出。

第二十七条草拟代理词或代理提纲

（一）律师应认真撰写代理词或代理提纲,并在开庭前准备好。

（二）如开庭情况与代理词代理思路一致，可当庭提交代理词。

（三）二审案件不开庭审理的，律师应及时提交书面代理词。

（四）代理词应按照以下原则根据案件的争议焦点和具体情况书写:

1、代理词应有论点、事实根据和法律依据，分条、分项，分别论述;

2、根据起诉状、答辩状、反诉状的内容和观点进行充实；

3、根据不同的案件就主体资格、合同性质和效力、合同是否解除、违约事实、连带责任等问题陈述代理意见；

４、健设工程施工合同纠纷案件应全面考虑工程款支付、垫资条款、工期、质量、资质、分包、签证、造成工期延误或质量问题的原因,利用好证据，条理清楚证明自己的观点。

第二十八条　庭审前的证据交换或参加法庭的预备庭审

（一）经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。

人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

（二）交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。

（三）人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。

当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。

（四）法院收到当事人提交的证据后，当事人应当向法院索要证据收据，注明收到证据的名称、时间和数量，并由预审法官或书记员签名。

（五）当事人收到对方交换的证据后应在证据收据上签名。

需向法院提出反驳对方证据的,应即口头或书面向法院提出申请。

第二十九条与当事人讨论并确认庭审对策

开庭前，承办律师可根据情况告知被代理人是否出庭。

如果出庭,承办律师应告知其出庭及回答法庭、对方代理人提问时应注意的事项。

承办律师应根据被代理人提供的有关材料及阅卷情况，准备法庭调查提纲，包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲，并与被代理人共同确认。

第三十条　与当事人讨论并确认调解方案

若当事人在诉讼中希望以调解方式解决纠纷，承办律师应当为当事人全面分析调解的利弊和可能出现的法律风险，并最终与当